Auzim tot mai des vorbindu-se despre criptomonede, în special în contextul digitalizării. Pentru cei ce nu sunt pasionați de acest domeniu, subiectul ar putea părea neinteresant, cu atât mai mult cu cât, chiar și pentru un iubitor de tehnologie, mecanismul prin care aceste criptomonede apar, sunt păstrate și pot fi tranzacționate, nu este simplu de înțeles.
Și totuși…am folosit telefonul fără ca cea mai mare parte dintre noi să înțeleagă ce sunt undele electromagnetice; folosim mașinile fără să înțelegem toți mecanica motorului; utilizăm computerul fără să știm exact ce este un microprocesor. Ne bazăm pe faptul că alții au folosit înaintea noastră aceste tehnologii, ne bucurăm de avantajele pe care le-au adus și le integrăm în viața noastră. Uneori o facem chiar fără să vrem, doar pentru că evoluția societății ne împinge spre asta.
Așa cum par a merge lucrurile în acest moment, este posibil ca, nu peste multă vreme, să vorbim despre criptomonede (în orice formă ar putea exista acestea) ca despre orice alt produs al actualei revoluții tehnologice, parte din viața noastră obișnuită.
Chiar dacă nu suntem interesați să ne investim banii în astfel de valori, este posibil ca, în activitatea profesională, să fim puși în fața unor clienți dispuși să o facă. Am putea fi nevoiți să răspundem unor persoane interesate să plătească prețul unui bun cumpărat cu astfel de monedă, justificând că, până la urmă, aceasta este o criptomonedă, deci o monedă, așadar aceasta ar putea să facă o plată. Și, chiar dacă vom respinge această posibilitate, invocând argumente pertinente pe care le vom expune și noi în continuare, nu înseamnă că problema va fi pe deplin înlăturată. Și asta, deoarece, am putea avea și alte altfel de provocări: să înregistrăm și dezbatem succesiunea unor persoane care au acumulat astfel de valori în patrimoniul lor sau să autentificăm acte de partaj cu privire la bunuri comune printre care și criptomonede. În astfel de cazuri, argumentele invocate pentru respingerea ideii că o criptocriptomonedă nu este o monedă, nu vor mai conta. Imaginați-vă doar că un astfel de titular este de cujus-ul a cărui moștenire o dezbateți în luna iunie 2021, fără a lua în considerare ”banul” care valorează cât casa părintească …
Fiind sesisați cu astfel de solicitări, ne vom pune, firește, câteva întrebări: ce sunt criptomendele sau monedele virtuale? Cum aflăm dacă acestea sunt, într-adevăr în patrimoniul celui ce invocă sau despre care se invocă că le-ar deține? Care este valoarea lor la data relevantă pentru procedura notarială? Relația circulară bun – drept – titular (art. 535 Cod civil) trebuie analizată în orice împrejurare în care trebuie dovedită apartența la vreun patrimoniu, cu atât mai mult într-un raport în care valoarea economică explodează, în doar patru ani, de la 1.000 la 58.000 USD[1].
Acestea au fost frământările care ne-au convins că subiectul merită abordat, chiar dacă nu toate întrebările pot primi, în acest moment, un răspuns final. Instituțiile europene ca și cele naționale alocă spații semnificative analizării acestora, așa încât, suntem siguri că și dezbaterile notariale pe această temă se află doar la început.
SCURTĂ INTRODUCERE ÎN LUMEA MONEDELOR VIRTUALE
Cum au apărut monedele virtuale
Pentru cei ce nu știu încă aceste lucruri, prima criptomonedă (cea mai răspândită dar și valoroasă în prezent) este Bitcoin, creată de o persoană (sau un grup de persoane) cunoscută(e) sub numele de Satoshi Nakamoto care a ”existat” o scurtă perioadă de timp, dispărând imediat ce interesul public pentru produsul său a devenit unul extrem de mare. Prima sa apariție a fost de fapt doar o postare pe un forum pe care activau persoane interesate de criptografie, în 1 noiembrie 2008[2] și în care anunța că a lucrat la un nou sistem de plată electronică ce funcționează direct de la o persoană la alta (sistemul este cunoscut în domeniu sub denumirea de ”peer-to-peer”[3]) fără intervenția unui terț. În ianuarie 2009, Satoshi Nakamoto a anunțat prima emisiune de Bitcoin, prima monedă virtuală ce folosea rețeau peer-to-peer. Așa cum susținea inițiatorul său, sistemul era puternic securizat, garantând că este evitat riscul unei duble plăți. Bitcoin era descris ca fiind un sistem total descentralizat, fără un server sau o autoritate centrală.[4]
Rațiunea principală a apariției unei astfel de monede, așa cum arăta fondatorul său, era aceea că monedele electronice controlate guvernamental, deși acceptate inițial, fuseseră înlăturate de stat, de cele mai multe ori sub pretextul că aceste forme de plată puteau fi folosite în activități de spălare de bani sau în traficul de droguri[5].
În timp, alte monede virtuale și-au făcut loc în piață; în prezent există peste 4.000 de criptomonede însă doar o mică parte dintre acestea au o valoare semnificativă[6]. Astăzi, tranzacțiile cu astfel de monede sunt acceptate la nivelul întregii lumi, fiind folosite inclusiv ca mijloc de plată în comerțul electronic[7]. Așadar, nu doar că Bitcoin nu a dispărut, acesta a dat semnalul apariției altor monede virtuale, acoperind, se pare, o nevoie în piață sau oferind o alternativă simplă, rapidă, mai ieftină și poate mai sigură (în opinia unora) la clasicele tranzacții. Faptul că Bitcoin nu a dispărut ci a determinat nașterea altor monede virtuale, a căror valoare a crescut în timp, a alimentat convingerile celor care cred că acest concept nu va dispărea curând. ”Bitcoin, în sine, ar putea supraviețui sau nu după anul 2140 atunci când toți bicoinii vor fi fost minați (puși în circulație), dar ideea unei monede distribuite de la persoană la persoană și descentralizată, cu o emisiune limitată, este aici pentru a rămâne”[8].
Ce le va rezerva totuși viitorul acestora nu putem ști cu siguranță acum. Dacă statele își vor crea propriile monede digitale sau dacă vor interveni încercând să le controleze pe cele existente, rămâne de văzut. Până în acest moment, nici scepticii și nici entuziștii nu au dovedit că au dreptate până la capăt. În privința celor din urmă, nu putem uita de volatilitatea extraordinară a criptomonedelor, o simplă decizie a unui mare producător auto zdruncinând încrederea acordată acestora și ducând la o scădere dramatică a valorii lor[9].
Și totuși… este criptomoneda o monedă ?
Dată fiind amploarea pe care monedele virtuale au luat-o în ultimii ani, în special în privința utilizării acestora ca mijloc de plată, cele mai multe state europene au emis avertizări cu privire la ele. Potrivit site-ului BNR[10], cele mai multe state europene au exprimat deja o poziție oficială cu privire la acestea, stabilind că monedele virtuale nu sunt monede legale (Belgia, Cehia, Danemarca, Spania, Croația, Luxemburg, Malta, Polonia, Slovenia, Finlanda). Câteva state au o poziție moderată: în Estonia, spre exemplu, Banca Centrală, Autoritatea de supraveghere financiară și Ministerul Finanțelor au declarat că moneda Bitcoin nu este monedă legală ci ”un mijloc alternativ de plată”. În Suedia, monedele virtuale sunt considerate ”active” dar nu ”monede” iar în Marea Britanie se consideră că monedele virtuale au un rol limitat ca ”monedă” pentru relativ puțini utilizatori.
De altfel, o recunoaștere totală de către un stat din UE nu credem că ar putea fi posibilă având în vedere că, potrivit articolului 128 din Tratatul privind Uniunea Europeană şi Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (versiunea consolidată) ”Bancnotele emise de Banca Centrală Europeană şi de băncile centrale naţionale sunt singurele care au statutul de mijloc legal de plată în cadrul Uniunii”[11]. De asemenea, atunci când definește noțiunea de ”fonduri”, legislația europeană se referă la ” bancnote și monede, bani scripturali sau monedă electronică, astfel cum este definită la articolul 2 punctul 2 din Directiva 2009/110/CE”[12]
În România, Potrivit Legii nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naţionale a României, emiterea bancnotelor şi a monedelor ca mijloace legale de plată pe teritoriul României, este de competenţa exclusivă a acesteia.
Așadar, în acest moment, considerăm că monedele virtuale nu pot fi recunoscute ca monede de plată pe teritoriul Uniunii Europene. Cu toate acestea, așa cum vom arăta în continuare, acestea încep să fie recunoscute ca mijloc de schimb între persoane, un astfel de schimb, acceptat de ambele părți ale tranzacției, fiind legal atâta vreme cât activitatea fiecăreia dintre părți nu încalcă alte reglementări incidente cum ar fi cea de spălare a banilor sau finanțare a terorismului.
Monedele virtuale NU sunt monede electronice
Pentru că uneori cele două noțiuni sunt confundate, credem că este important să le delimităm, arătând că ele definesc instrumente total diferite. Fiind construită și tranzacționată exclusiv în mediul electronic, moneda virtuală este construită ca un lanț de semnături digitale. Simplificând, fiecare proprietar care transferă moneda sa virtuală către beneficiar va semna digital, folosind un șir de caractere sau texte cu funcții matematice (cunoscute sub numele de hush) ale tranzacțiilor anterioare și cheia publică a următorului proprietar pe care le adaugă la finalul monedei.[13] Formulele matematice extrem de complexe folosite în tehnologia blockchain asigură un înalt nivel de securitate tranzacțiilor așa încât riscul fraudării acestora este extrem de redus. Beneficiarul tranzacției nu poate accesa fondurile primite decât folosindu-și cheia privată (”parola” proprie) pe care o deține doar titularul contului. Pierderea cheii private face imposibilă accesarea fondurilor primite, nicio altă replică a acesteia neaflându-se într-un alt loc. Așadar, partenerii tranzacției sunt anonimi, identitatea lor fiind ascunsă în spatele cheilor private utilizate.
Spre deosebire de monedele virtuale, monedele electronice sunt monede reglementate de legislația europeană dar și de cea națională. Conceptul de monedă electronică a fost definit de Directiva 2009/110/CE/16-sept-2009[14] ca fiind ”orice valoare monetară stocată electronic, inclusiv magnetic, reprezentând o creanţă asupra emitentului, care este emisă la primirea fondurilor, în scopul efectuării unor tranzacţii de plată, astfel cum sunt definite la articolul 4 punctul 5 din Directiva 2007/64/CE[15], şi care este acceptată de o persoană fizică sau juridică, alta decât emitentul de monedă electronică”.
În România, activitatea de emitere dar și de prestare a serviciilor de această natură, dar și de supraveghere a activității instituțiilor autorizate, a fost reglementată inițial prin Legea nr. 127/2011 privind activitatea de emitere de monedă electronică, abrogată de Legea 210/2019 privind activitatea de emitere de monedă electronică[16], în vigoare la această dată. Până în prezent, 155 de instituții emitente de monedă electronică au notificat Banca Națională a României furnizarea de astfel de servicii pe teritoriul țării noastre[17].
Câteva caracteristici menite să diferențieze monedele electronice de cele virtuale se impun a fi aici amintite:
- monedele electronice nu pot fi emise decât de persoane juridice care au fost autorizate să emită monedă electronică și care au obligația de a proteja toate fondurile primite în schimbul monedei electronice emise;
- aceste monede se emit la valoarea nominală, la primirea fondurilor;
- emitenţii de monedă electronică au obligația de a răscumpăra valoarea monetară a monedei electronice, la cererea celor care o deţin, în orice moment, la valoarea nominală, (este totuși acceptată perceperea unor taxe, în anumite condiții)[18].
CONTEXTUL EUROPEAN PRIVIND MONEDELE VIRTUALE
La începutul lunii iulie 2014, Autoritatea Bancară Europeană emitea recomandări de prudență cu privire la acestea către autoritățile statelor membre (EBA Opinion on „virtual currencies”[19]). În chiar primul paragraf al cuvântului introductiv[20], Autoritatea atrage atenția asupra faptului că monedele virtuale nu sunt reglementate, drept urmare creează riscuri „care nu ar putea fi micșorate”. Autoritatea definea monedele virtuale prin legătura patrimonială dintre valoarea economică și titularul sau utilizatorul ei: „Monedele virtuale sunt reprezentarea digitală a unei valori care nu este emisă de vreo bancă centrală sau autoritate publică, nici nu depinde neapărat de vreo monedă națională, în schimb este acceptată, de persoane fizice sau juridice, ca mijloc de plată și poate fi transferată, stocată sau comercializată pe cale electronică. Principalii actori sunt utilizatorii, casele și platformele de schimb, inventatorii, precum și furnizorii de portofele electronice”.
Printr-o Rezoluție din 26 mai 2016, Parlamentul European constata că mai multe monede virtuale locale au fost create în Europa ”ca răspuns la crizele financiare și la problemele legate de criza creditelor”[21]. Se aprecia că monedele virtuale au potențialul de a contribui la dezvoltarea oamenilor prin reducerea costurilor și creșterea rapidității tranzacțiilor atrăgându-se însă atenția asupra riscurilor aduse de folosirea acestor monede, amintindu-se, printre altele, lipsa reglementărilor și capacitatea limitată de control a instituțiilor, gradul mare de volatilitate și existența riscului apariției unor ”bule speculative” dar și consumul mare de energie pentru crearea monedelor virtuale.
În perioada imediat următoare, un alt risc semnificativ a fost identificat: posibilitatea de a folosi monedele virtuale în activități infracționale de spălare a banilor și finanțare a terorismului. Ca urmare, în anul 2018, prin Directiva 843/30 mai 2018 de modificare a Directivei (UE) 2015/849 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanţării terorismului, precum şi de modificare a Directivelor 2009/138/CE şi 2013/36/UE, instituțiile europene și-au pus problema că nici furnizorii de servicii de schimb între monedele virtuale şi monedele reglementate și nici cei ce asigurau ”portofele digitale” nu aveau nicio obligaţie de a identifica tranzacțiile suspecte așa încât, prin intermediul acestora, puteau fi lesne desfășurate activități de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului. S-a considerat așadar că este necesar ca autoritățile competente să poată monitoriza modul în care sunt utilizate monedele virtuale. De asemenea, s-a apreciat că instituțiile financiare naționale ar trebui să poată să obțină informații care să le permită identificarea proprietarilor monedelor virtuale.
Un an mai târziu, în anul 2019, printr-o nouă reglementare[22], moneda virtuală a făcut un nou pas, primind o definiție oficială ce o recunoaște ca mijloc de schimb, ”o reprezentare digitală de valoare care nu este emisă sau garantată de o bancă centrală sau de o autoritate publică, care nu este în mod obligatoriu legată de o monedă instituită legal şi nu deţine statutul legal de monedă sau de bani, dar este acceptată de către persoane fizice sau juridice ca mijloc de schimb şi poate fi transferată, stocată şi tranzacţionată în mod electronic”.
Așadar, reglementarea europeană acceptă ideea că, între persoanele fizice sau juridice moneda virtuală poate fi acceptată ca mijloc de schimb. Aceeași reglementare admite posibilitatea ca, în statele membre, băncile centrale sau alte autorități publice să emită, ele însele, monede virtuale, impunând însă acestora să asigure un nivel înalt de protecție împotriva infracțiunilor de fraudă.
În anul 2020, Parlamentul European a elaborat o propunere de Regulament privind piețele criptoactivelor și de modificare a Directivei (UE) 2019/1937. Strategia europeană în privința criptoactivelor este aceea de a valorifica la maximum oportunitățile pe care le creează ținând însă seama de riscurile pe care acestea le pot prezenta. Amintim, ca parte a strategiei europene, intenția de a impune necesitatea autorizării prealabile apariției unei criptomonede din partea unei autorități naționale competente, publicarea unei Cărți albe care să cuprindă informațiile necesare și interzicerea acțiunilor publicitare de natură înșelătoare din partea emitenților. În general, se urmărește autorizarea acestora, dar cu supravegherea întregii activități, prin intermediul unor instituții naționale cu competență în materie[23].
Criptomonedele în Franța
În ianuarie 2014, cu șase luni înainte de opinia EBA, autoritatea franceză de supraveghere financiară (Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, ACPR), emitea recomandări către instituțiile financiare locale. Poziția autorității franceze stârnește curiozitatea și interesul nu atât prin faptul că a reacționat înainte de cea europeană, ci mai ales, prin viziunea tranșantă asupra naturii juridice a valorii digitale. ACPR susține că schimbul de bitcoin contra monedă reglementată se supune normelor aplicabile serviciilor de plată doar în privința plății făcute prin monedă fiduciară (moneda reglementată). Prin urmare, plata este făcută în Euro, iar bitcoin este bunul dobândit. Cât privește platformele de tranzacționare, acestea ar avea o situație asemănătoare cu aceea a platformelor de comerț electronic[24]. (Să amintim că, potrivit aceleiași surse citate, prestatorii unor astfel de servicii de intermediere operează, în Franța, cu autorizarea ACPR).
Lămurirea regimului juridic al bitcoin este un proces evolutiv și în Franța, care a marcat deja cel puțin două etape cruciale, jurisdicțională și legislativă, demonstrând că această țară a făcut deja pași importanți pentru crearea unui cadru juridic nou dedicat criptoactivelor, nelimitându-se doar la a le considera instrumente financiare[25].
Vom aminti, în primul rând, Decizia nr. 417809 din 26 aprilie 2018 a Consiliului de Stat, înalta instanță de contencios administrativ din Franța care a statuat nu numai asupra regimului fiscal a cesiunii de bitcoin, ci și asupra naturii juridice a acestuia. Citând textul art. 516 din Codul civil francez, care prevede că toate bunurile sunt mobile sau imobile, instanța întrebuințează, în cuprinsul considerentului 13, raționamentul per a contrario atunci când califică bitcoin drept bun mobil incorporal, deoarece „nu intră în categoria bunurilor imobile”[26].
În al doilea rând, se impune să amintim Legea PACTE, în vigoare din luna mai 2019, ce reprezintă un moment de cotitură în stimularea activității economice franceze. PACTE este acronimul francez pentru Planul de acțiune pentru creșterea și transformarea întreprinderilor care, după cum anunță guvernul francez prin publicitatea pe care i-o dedică, își propune să înlăture obstacolele din calea creșterii firești, a transformării și a transferului întreprinderilor franceze[27]. Legea PACTE a introdus conceptul de activ digital, provocând modificarea Codului general al impozitelor și a Codului monetar și financiar, astfel încât transferul acestor bunuri să poată fi reglementat, impozitat și recunoscut ca generator de valoare economică. Din doctrina franceză[28] rezultă că legea PACTE stabilește un regim juridic complex pentru acest tip de valori patrimoniale, mergînd până la a nuanța caracterul obligației de restituire în sarcina conservatorilor de active digitale, dar și pentru a încadra Franța în norma celei de-a cincea Directive europene de combatere a spălării banilor, al cărei termen de transpunere era 10 ianuarie 2020.
Presa franceză de factură juridică, dar și cea de informare generală abundă în articole dedicate legii PACTE. Pentru scopul studiului de față, ne vom opri doar la a observa calificarea ca bun mobil incorporal a activului digital, dar și subcategoriile bunului ca atare. Astfel, Buletinul Oficial al Finanțelor Publice[29] franceze, platformă de comentarii oficiale de drept fiscal, explică ce înseamnă active digitale, în accepțiunea legislației financiare și fiscale franceze:
„ Potrivit articolului L. 54-10-1 din Codul monetar și financiar (CoMoFi), activele digitale cuprind: (…) orice reprezentare digitală a unei valori care nu a fost emisă sau garantată de o bancă centrală sau de o autoritate publică, care nu depinde în mod obligatoriu de o monedă având curs legal și care nu are statutul juridic al unei monede, dar care este acceptată de persoane fizice și juridice drept mijloc de schimb, și care poate fi transferată, conservată sau schimbată pe cale electronică.”[30]
Sunt prezentate categoriile de bunuri care pot fi obținute în schimbul activelor digitale: „Reprezintă operațiuni impozabile în sensul articolului 150 VH bis al CGI cesiunile cu titlu oneros de active digitale sau de drepturi cu privire la acestea, realizate începând cu 1 ianuarie 2019, în schimbul monedelor având curs legal; al unui bun, altul decît un activ digital; al unui activ digital, cu plata unei sulte; a unui serviciu. […]”[31].
Remarcăm, din textul comentariului oficial al fiscului francez, că nu se face distincția între bunuri mobile și imobile ca posibile obiecte materiale ale unui astfel de raport de schimb. Precauția trebuie, totuși, să nu ne părăsească, știut fiind că forul administrativ suprem al Franței, în decizia sa din 26 aprilie 2018 pe care deja am amintit-o, a anulat anumite secțiuni din comentariile oficiale asupra regimului fiscal al Bitcoin, chiar dacă a admis că nu erau constrângătoare pentru contribuabili.
Cadrul legal național
În țara noastră, primele intervenții legislative (în sensul conturării unui regim juridic) se prefigurează în aceeași materie ca cea europeană: a prevenirii și combaterii spălării banilor și a finanțării actelor de terorism. Legea 129/2019[32] definește moneda virtuală ca fiind o reprezentare digitală a unei valori (transferată, stocată și tranzacționată electronic), valoare ce nu este însă garantată de o autoritate publică sau o bancă centrală. Așa cum rezultă din lege, moneda virtuală nu este legată de o monedă reglementată și, mai ales, nu deține statut legal de monedă. Totuși, la fel ca reglementarea europeană, legea recunoaște monedelor virtuale calitatea de mijloc de schimb între persoanele fizice și juridice. Au primit o definiție și portofelele electronice, în care sunt păstrate în siguranţă cheile criptografice private pentru deţinerea, stocarea şi transferul monedelor virtuale.
Pentru a evita ca astfel de activități să poată fi desfășurate de persoane fizice sau juridice nesupuse vreunui control, au fost stabilite reguli pentru autorizarea furnizorilor de portofele electronice, dar și de servicii de schimb între monedele virtuale și monedele fiduciare. Autorizarea furnizorilor de astfel de servicii se realizează de către Comisia de autorizare a activităţii de schimb valutar din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.
Pentru că, în prezent, aceste activități nu sunt supuse unui control foarte amănunțit al statului, în continuare instituțiile naționale ”îşi exprimă rezerva faţă de utilizarea criptomonedelor înainte de rezolvarea corespunzătoare a tuturor dificultăţilor şi riscurilor specifice, de reglementare şi supervizare, în scopul de a elimina potenţialul pe care acestea îl au în destabilizarea sistemului financiar mondial, în a aduce prejudicii vieţii private şi în posibilitatea de a fi folosite pentru spălarea de bani, finanţarea terorismului şi a grupurilor infracţionale”[33]
Nu poate fi însă ignorat faptul că, la nivel european, aproape o persoană din zece spune că deţine în prezent Bitcoin sau o altă valută virtuală, cetăţenii considerând că aceste monede reprezintă viitorul investiţiilor[34]. Și, ca dovadă că România nu face excepție în această materie, trebuie să remarcăm că cele mai importante centre comerciale din țară pun la dispoziția publicului mașini sofisticate prin care astfel de monede pot fi cumpărate sau schimbate.
Veniturile obținute din schimbul între monedele virtuale și monedele fiduciare sunt impozitate potrivit Codului fiscal, fiind determinate ca ”diferenţă pozitivă între preţul de vânzare şi preţul de achiziţie, inclusiv costurile directe aferente tranzacţiei. Câştigul sub nivelul a 200 lei/tranzacţie nu se impozitează cu condiţia ca totalul câştigurilor într-un an fiscal să nu depăşească nivelul de 600 lei”[35]
Propunere de modificare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal
La data redactării articolului, pe site-ul Senatului României poate fi consultat un proiect de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal precum și pentru dispunerea unor măsuri de transpunere a Directivei (UE) 2019/713 a Parlamentului European și a Consiliului din 17 aprilie 2019 privind combaterea fraudelor și a contrafacerii în legătură cu mijloacele de plată fără numerar și de înlocuire a Deciziei-cadru 2001/413/JAI a Consiliului.
Câteva aspecte se impun a fi remarcate în legătură cu acest proiect, importante pentru subiectul nostru: Alineatul 4 preia definiția monedei virtuale din reglementarea europeană pe care o transpune[36] stabilind că aceasta, deși nu este emisă sau garantată de o bancă centrală sau de o autoritate publică, este acceptată de către persoane fizice sau juridice ca mijloc de schimb și poate fi transferată, stocată și tranzacționată electronic.
Proiectul de lege recunoaște legalitatea schimbului cu monedele virtuale, sancționând utilizarea acestora într-un context infracțional ”cunoscând că (operațiunea) este efectuată prin folosirea unui instrument de plată fără numerar, falsificat sau utilizat fără consimţământul titularului său” (art. 251 alin. 1).
SCURTĂ ANALIZĂ JURISPRUDENȚIALĂ
Curtea de Justiție a Uniunii Europene
Cu o creștere atât de importantă a numărului tranzacțiilor dar și a valorii acestora, apariția jucătorilor din domeniu în fața instanțelor naționale sau europene era inevitabilă. Forul jurisdicțional european pare să considere bitcoin un mijloc de plată (concluzia Avocatului General al Curții de Justiție a Uniunii Europene, amintită în cuprinsul Hotărârii din 22 octombrie 2015 (cauza Skatteverket împotriva David Hedqvist)[37]. Deși dată în materia TVA, aceasta este speța-far care ajută jurisdicțiile europene să deslușească natura juridică a tranzacțiilor cu astfel de monede, una dintre chestiunile discutate fiind nevoia de a califica schimbul de bitcoin contra monedă reglementată drept livrare de bunuri sau nu.
În cauză, instanța de trimitere arăta că ”o monedă virtuală poate fi definită ca un tip de monedă digitală nereglementată, emisă și controlată de dezvoltatori și acceptată de membrii unei comunități virtuale specifice. Moneda virtuală „bitcoin” face parte dintre monede virtuale așa‑numite „cu flux bidirecțional”, pe care utilizatorii le pot cumpăra și vinde în funcție de cursul de schimb. Astfel de monede virtuale sunt similare celorlalte monede convertibile în ceea ce privește utilizarea lor în lumea reală. Ele permit cumpărarea de bunuri și de servicii atât reale, cât și virtuale”[38].
Instanţa europeană reține că ”întrucât moneda virtuală „bitcoin” este un mijloc de plată contractual, aceasta nu poate, pe de o parte, să fie considerată un cont curent și nici un cont de depozit, o plată sau un virament. Pe de altă parte, spre deosebire de creanțe, de cecuri sau de alte instrumente negociabile prevăzute la articolul 135 alineatul (1) litera (d) din Directiva TVA, ea constituie un mijloc de plată direct între operatorii care o acceptă”[39]
Jurisprudența franceză
Preocupările profesioniștilor pentru calificarea criptomonedelor se reflectă și în jurisprudența franceză. Astfel, în urmă cu un an, în februarie 2020, într-o decizie provocată de o acțiune în răspundere contractuală, Tribunalul comercial din Nanterre își punea problema dacă Bitcoin este împrumutat pentru folosință sau pentru consumație. Această instanță a statuat că bitcoin este un „activ incorporal fungibil și consumptibil”, ceea ce îl poate face obiectul unui împrumut de consumație, ca banii care au curs legal pe teritoriul unui stat. Instanța comercială nu îi oferă bitcoinului statut de monedă, dar reține caracterele fungibil și consumptibil care îl apropie de aceasta[40].
O altă speță pe care am considerat-o interesantă pentru subiectul nostru, privește vânzarea de bitcoin la licitație publică. AGRASC, agenția guvernamentală franceză de administrare și valorificare a bunurilor confiscate, a anunțat, în martie 2021, prima vânzare la licitație publică a unei „capturi” de bitcoin, fapt care a devenit posibil prin implicarea Casei franceze de Depozite și Consemnațiuni în „crearea de soluții inovatoare pentru administrarea în condiții de securitate a criptomonedelor”.
Acest lucru se întâmplă în contextul anului 2021, an în care criptomonedele sunt tratate ca bunuri obișnuite în Franța, unde am văzut deja că înaltul for de contencios administrativ, tribunalele, dar și legislativul, în general, au acționat rapid pentru a regulariza regimul lor juridic, deloc în sensul descurajării tranzacțiilor. Faptul că însuși statul dobândește și vinde bitcoin – fie și prin confiscare în urma unui proces penal – îmbogățește natura juridică a acestui tip de bun, dându-ne totodată ocazia de a vedea ce problematică implică o asemenea valorificare. Potrivit Dalloz actualité[41], măsurile de precauție pe care firma de avocați mandată cu vânzarea sunt aceleași pe care le ia orice notar în procedura autentificării unei vânzări de bunuri: documente justificative ale identității părții, dovada domiciliului, referințe bancare, ș.a. În lipsa unui precedent, atât agenția de recuperare cât și avocații au recurs la serviciile unui intermediar acreditat de Autoritatea franceză de supraveghere financiară (AMF), terț, care a și operat transferul de bitcoin din contul statului în conturile adjudecatarilor. Mai notăm, din articolul de presă, că nu toată cantitatea de bitcoin a fost vândută în bloc, ci s-au creat loturi de două categorii: loturi „ieftine” în valoare de 0,11 până la 2 bitcoin, accesibile publicului larg, și loturi de mare valoare de la 5 la 20 de bitcoin. A fost consemnată vânzarea celor 20 de bitcoin pentru o sumă care a depășit 800.000 de Euro.
Jurisprudență națională
Cea mai mare parte a jurisprudenței naționale se conturează în jurul cauzelor de natură fiscală sau penală. Cele fiscale privesc în principal modul în care autoritățile fiscale au stabilit impozitele și taxele datorate de persoanele fizice ce au obținut venituri din activitățile de schimb între monedele virtuale și cele fiduciare. Cele penale se referă la cauze în care astfel de monede ar fi fost folosite în activități de spălare a banilor.
Una dintre cauzele consultate credem că merită a fi amintită datorită particularității sale. Dincolo de natura litigiului și soluția instanței, cauza este elocventă pentru a înțelege care poate fi amploarea tranzacțiilor ce au ca obiect active digitale dar și riscurile asociate tranzacționării acestora. Cauza analizată privește un proiect informatic care a intermediat vânzarea datelor personale ale consumatorilor către companii interesate de aceste date personale.
Platforma a fost creată ca o piaţă deschisă pentru vânzarea şi cumpărarea acestor date, platformă pe care consumatorii furnizează anumite informaţii companiilor, prin completarea unor chestionare pe diverse subiecte (educaţie, sănătate, finanţe) şi, în schimbul acestor informaţii, sunt remuneraţi printr-o monedă virtuală PDATA. Așa cum rezultă din informațiile furnizate instanței, ”lansarea monedei PDATA şi a proiectului (…) a fost un real succes, investitorii achiziţionând monede PDATA în valoare de peste 13 milioane USD.” [42]
CRIPTOMONEDELE ÎN ACTIVITATEA NOTARIALĂ
Aspecte procedurale: Cum verificăm calitatea de proprietar al criptomonedelor pentru o procedură notarială? Cum stabilim valoarea acestora la data procedurii notariale?
Acestea sunt întrebări la care este greu de oferit un răspuns cert în acest moment, dar care frământă cu siguranță nu doar lumea juridică din țara noastră[43].
Stabilirea unor bune practici în această materie nu este un lucru simplu de făcut. Așa cum am văzut, portofelele digitale funcționează după principiul unei adrese de email sau al unui cont bancar la care accesul se face cu un instrument de tip token: cine deține parola (cheia secretă), are acces la conținutul căsuței poștale electronice, având inclusiv posibilitatea de a transmite un mesaj din aceasta. Destinatarul nu poate însă afla ușor dacă cel care a creat adresa de email inițială mai este în viață sau dacă el este transmițătorul unui mesaj.
În mod similar, cine deține parola sau parolele de acces la contul bancar prin token, poate avea acces la fonduri, inclusiv pentru a le transfera. Este însă aproape imposibil de probat că cel care a tastat condul secret de pe token este chiar titularul contului. Sigur, în acest caz, în spatele tokenului se află banca ce poate confirma măcar cine era titularul fondurilor, informație pe care nu o poți obține ușor în cazul monedelor virtuale.
Credem că, după modelul francez, a apela la expertiza oferită de un terț autorizat poate fi soluția potrivită. În România, cel puțin în acest moment, singurele societăți autorizate și supuse unui control strict sunt cele care activează în domeniul schimbului monedelor virtuale în monede fiduciare autorizate și supravegheate de Ministerul Finanțelor.
CONCLUZII
Am învățat, de-a lungul istoriei, că marile crize generează și mari schimbări în societate. Costurile mari ale tranzacțiilor obișnuite, riscurile asociate chiar unor mari operatori din piețele financiare, suprareglementarea, tot ce a generat dar și ce a urmat crizei financiare ce a debutat în anul 2008, au fost argumente suficiente pentru a identifica o masa de populație interesată de o monedă care să nu fie controlată decât de părțile care o tranzacționează.
Riscurile ce însoțesc însă o piață nereglementată nu pot fi totuși neglijate. Instituțiile europene au tras deja mai multe semnale de alarmă cu privire la acestea; entuziaștii acestor active au început, ei înșiși, să vadă și partea mai puțin frumoasă a poveștii, așa cum este riscul imens pentru mediu determinat de poluarea mediului rezultată din generarea criptomonedelor. În plus, este evident că lumea digitală nu poate fi ruptă de întreaga existență a umanității. Așa cum s-a demonstrat deja, domenii esențiale impun o minimă reglementare a criptomonedelor, așa cum sunt cel fiscal sau cel penal. Și, așa cum am arătat în cuprinsul acestui articol, deținerea criptomonedelor nu înlătură nici evenimentele obișnuite ale vieții așa cum sunt moartea sau divorțul, nu îi scutește pe proprietarii lor de problemele juridice ce pot decurge din deținerea sau transmiterea lor.
Irina Apostolescu, Mihaela Durnescu, Silviu Boroi,
Paul Manole, Octavian Rogojanu, Tiberiu Terzea, notari publici
Referințe
[1] Bitcoin Price Chart and Tables | Finance Reference (in2013dollars.com), accesat pe 12.05.2021, (trad. aut.)
[2] Phil Champagne, Jeff Berwick, The book of Satoshi, e53 Publishing LLC, USA, 2014, p.33, (trad. aut.)
[3] www.bitcoin.org
[4] Phil Champagne, Jeff Berwick, op.cit., p.6
[5] Idem.p 103
[7] Site-ul vola îți permite plata serviciilor achiziționate, respectiv de cazare sau transport, cu bitcoin ” Bitcoin iti permite sa platesti simplu, in 2 pasi. Din portofelul tau Bitcoin, trebuie sa scanezi QR code-ul tranzactiei si apoi sa confirmi plata”
[8] Phil Champagne, Jeff Berwick, op.cit., p.347
[9] Decizia producătorului Tesla de a nu mai accepta plata în bitcoin a determinat o scădere cu cu 10,67% a valorii sale în doar 24 de ore, potrivit https://www.wall-street.ro/
[10] Banca Naţională a României – Pozițiile exprimate de către statele europene cu privire la monedele virtuale (bnro.ro)
[11] EUR-Lex – C2008/115/01 – EN – EUR-Lex (europa.eu)
[12] DIRECTIVA (UE) 2015/2366 A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 25 noiembrie 2015 privind serviciile de plată în cadrul pieței interne, de modificare a Directivelor 2002/65/CE, 2009/110/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1093/2010, și de abrogare a Directivei 2007/64/CE, disponibilă la adresa Directiva (UE) 2015/ a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2015 privind serviciile de plată în cadrul pieței interne, de modificare a Directivelor 2002/65/CE, 2009/110/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1093/2010, și de abrogare a Directivei 2007/64/CE (europa.eu)
[13] Phil Champagne, Jeff Berwick, op.cit., p13
[14] Directiva 2009/110/CE/16-sept-2009 privind accesul la activitate, desfăşurarea şi supravegherea prudenţială a activităţii instituţiilor emitente de monedă electronică, de modificare a Directivelor 2005/60/CE şi 2006/48/CE şi de abrogare a Directivei 2000/46/CE
[15] Directiva 2007/64/CE/13-nov-2007 privind serviciile de plată în cadrul pieţei interne, de modificare a Directivelor 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE şi 2006/48/CE şi de abrogare a Directivei 97/5/CE
[16] publicată în Monitorul Oficial cu numărul 914 din data de 13 noiembrie 2019
[17] Sursa: www.bnr.ro consultată la data de 02.05.2021
[18] Pentru detalii suplimentare accesați Banca Naţională a României – Instituţii emitente de monedă electronică (bnr.ro)
[19] EBA warns of more than 70 Bitcoin hazards, Financial Times, 5 iulie 2014 (trad. aut.)
[20] EBA-Op-2014-08 Opinion on Virtual Currencies.pdf (europa.eu), accesat pe 12.05.2021
[21] Texte adoptate – Monedele virtuale – Joi, 26 mai 2016 (europa.eu)
[22] Directiva 713/17-apr-2019 privind combaterea fraudelor şi a contrafacerii în legătură cu mijloacele de plată fără numerar şi de înlocuire a Deciziei-cadru 2001/413/JAI a Consiliului, Publicată în Jurnalul Oficial cu numărul 123L din data de 10 mai 2019
[23] https://www.europarl.europa.eu/
[24] Avis de l’Autorité bancaire européenne sur les monnaies virtuelles, 201409-revue-de-l-acpr-19.pdf (banque-france.fr), pagina 6, accesat pe 13.05.2021
[25] „L’obligation de restitution des conservateurs pour le compte de tiers d’actifs numériques” de Julien Nivot, Stéphane Plais, apărut pe 01/07/2020 în La BaseLextenso – Bulletin Joly Bourse nr.04 p.41
[26] Conseil d’État, 8ème – 3ème chambres réunies, 26/04/2018, 417809, Publié au recueil Lebon – Légifrance (legifrance.gouv.fr), accesat pe 14.05.2021
[27] La loi PACTE : pour la croissance et la transformation des entreprises | economie.gouv.fr, accesat pe 13.05.2021
[28] Idem
[29] Extras din Bulletin officiel des finances publiques-Impôts 02/09/2019 : RPPM – Plus-values sur biens meubles et taxe forfaitaire sur les objets précieux – Cession d’actifs numériques à titre occasionnel – Champ d’application | bofip.impots.gouv.fr, accesat pe 13.05.2021
[30]Bulletin officiel des finances publiques-Impôts 02/09/2019 : RPPM – Plus-values sur biens meubles et taxe forfaitaire sur les objets précieux – Cession d’actifs numériques à titre occasionnel – Champ d’application | bofip.impots.gouv.fr accesat pe 13.05.2021
[31] Idem
[32] Legea 129/2019 pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, publicată în Monitorul Oficial cu numărul 589 din data de 18 iulie 2019
[33] Hotărârea Camerei Deputaților Hotararea 4/2020 privind adoptarea opiniei referitoare la Comunicarea Comisiei către Parlamentul European şi Consiliu – Către o mai bună punere în aplicare a cadrului UE privind combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului COM (2019) 360
[34] Idem
[35] Legea 30/2019 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 25/2018 privind modificarea şi completarea unor acte normative, precum şi pentru aprobarea unor măsuri fiscal-bugetare, publicat în Monitorul Oficial cu numărul 44 din data de 17 ianuarie 2019
[36] Directiva 713/17-apr-2019 privind combaterea fraudelor şi a contrafacerii în legătură cu mijloacele de plată fără numerar şi de înlocuire a Deciziei-cadru 2001/413/JAI a Consiliului, Publicată în Jurnalul Oficial cu numărul 123L din data de 10 mai 2019
[37] Hotărârea Curții (Camera a cincea) din 22 octombrie 2015, Skatteverket împotriva David Hedqvist. Cauza C-264/14 accesată pe CURIA – List of results (europa.eu), 12.05.2021
[38] cauza C‑264/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Högsta förvaltningsdomstolen (Curtea Administrativă Supremă, Suedia), prin decizia din 27 mai 2014, primită de Curte la 2 iunie 2014, disponibilă la adresa https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:62014CJ0264&from=EN
[39] Idem
[40] Bitcoin : le tribunal de Nanterre l’apparente à une monnaie – ZDNet accesat pe 14 mai 2021
[41] Les enseignements de la première vente aux enchères de bitcoins de l’Agrasc, Gabriel Thierry, în Dalloz Actualité 30 mars 2021, Dalloz : documentation juridique pour tous les professionnels du droit
[42] Sentinţa civilă Nr. 107/2020, Tribunalul Trimiș, pronunțată la data de 05 Februarie 2020, disponibilă pe www.rolii.ro
[43] Bitcoin Inheritance: What Happens to Your Crypto When You Die? (ccn.com)