Rolul notarilor în protecția internațională a adulților. Noutăți aduse de iminenta ratificare a Convenției Haga din 2000 privind protecția internațională a adulților
Decembrie 2023

Doar douăsprezece state ale Uniunii Europene au ratificat până în prezent Convenția Haga din 2000 privind protecția internațională a adulților. Însă, studiul desfășurat în 2021 la cererea Comisiei Europene indică o creștere constantă a numărului de adulți vulnerabili aflați în situații cu elemente transfrontaliere. Pentru acest motiv este așteptată o decizie a Consiliului Uniunii Europene care să autorizeze statele membre să devină părți ale convenției.

Ce este nou pentru activitatea notarială, care sunt avantajele unei reglementări uniforme și care sunt provocările unor competențe extinse în legătură cu persoanele care, datorită unei dizabilități sau insuficiențe a facultăților personale nu (mai) sunt în măsură să își protejeze interesele?

Convenția Haga din 2000 reglementează legea aplicabilă, competența autorităților, recunoașterea și executarea deciziilor, precum și cooperarea între autorități în domeniul adulților vulnerabili. Până la adoptarea unui proiect de regulament în această materie, ea va deveni setul standard de reguli uniforme privind protecția internațională a adulților în Uniunea Europeană.

În ultimii ani s-au produs numeroase reforme ale legislațiilor naționale, fie pentru a introduce noi modalități de protecție asistată a persoanelor vulnerabile, fie pentru le face mai accesibile pe cele existente și pentru a garanta un exercițiu deplin al drepturilor persoanelor vizate.

În România, persoanele adulte aflate într-o situație de vulnerabilitate fizică sau psihică au fost de-a lungul timpului sancționate printr-o lipsire de capacitate. Astăzi însă, un număr mai mare de mijloace adecvate sunt puse la dispoziția acestora, pentru a duce o viață independentă și a se bucura de incluziune în societate.

Ratificarea Convenției Haga din 2000 poate fi văzută ca o oportunitate pentru notari de a promova mijloacele de ocrotire cu caracter convențional și de a favoriza circulația lor simplificată dintr-un stat într-altul. Atât timp cât fiecare stat va aplica propriile sale norme conflictuale și actele încheiate se vor lovi de obstacole atunci când au o utilizare transnațională, persoanele vizate se vor regăsi într-o situație de dublă vulnerabilitate.

Mandatele de ocrotire acordate de un adult pentru eventualitatea incapacității sale se impun ca o soluție preferată, nu doar pentru procedura facilă, dar și pentru că trăsături asemănătoare se regăsesc în mai multe sisteme juridice.

Vom fi în măsură să creionăm un nucleu comun al protecției convenționale după ce vom face o incursiune succintă în Codul Civil German care reglementează instituția denumită Betreeung, în Codul civil francez, unul dintre primele sisteme ce introducea mandatul de ocrotire viitoare (mandat de protection future) și în Codul civil elvețian, pentru a observa recentele ajustări ale mandatului de inaptitudine (mandat d’inaptitude).

Protecția adulților în situații transfrontaliere nu este lipsită de dificultăți, care nu vin doar din particularitățile naționale. Circulația juridică a mandatelor convenționale este, în sistemul Convenției Haga din 2000, departe de modelul regulamentelor europene care promovează acceptarea actelor autentice necontestate, fără nicio formalitate, în statul de destinație. De aceea, un rol și mai important îl va juca în practica notarială Certificatul privind puterile de reprezentare, pe al cărui conținut se va construi siguranța actelor de dispoziție instrumentate.

Întreaga structură normativă a Convenției Haga din 2000 se sprijină pe conceptul de reședință obișnuită, utilizată atât pentru stabilirea legii aplicabile cât și a competenței internaționale a autorităților. Deși convenția nu ne oferă o definiție a noțiunii, care lipsește de altfel și în regulamentele europene din materia dreptului familiei și al succesiunilor, reședința obișnuită a persoanei la momentul încredințării mandatului de ocrotire urmează să fie activ determinată de autoritatea în fața căreia acesta urmează să fie executat. Această operațiune se poate dovedi (din nou) complicată fără o listă de posibile criterii sau documente pe care notarul să își poată fundamenta evaluarea.

Spre deosebire de situația în care măsurile de protecție sunt luate de către o autoritate a statului, atunci când adultul este cel care conferă puteri de reprezentare pentru perioada incapacității sale, prin convenție sau printr-un act unilateral, este posibil ca el însuși să desemneze și legea aplicabilă. Legea aleasă va guverna existența, întinderea, modificarea și stingerea mandatului. Planificarea unei situații de vulnerabilitate potențială prin intermediul alegerii legii aplicabile are și avantajul de a securiza actul în raport de elemente variabile, precum determinarea reședinței obișnuite. Mai multe opțiuni sunt puse la dispoziția mandanților, care, cu ajutorul notarului, vor putea să ia în considerare nu doar sistemul de ocrotire din statul unde își au reședința obișnuită, dar și pe cele din statele unde sunt situate proprietățile lor. O evaluare comparativă a convergenței sau divergenței dintre legile în dispută va duce la adoptarea unei soluții concrete și mai bine adaptate.

Pentru a ilustra elementele esențiale pentru planificarea internațională a situațiilor de incapacitate, vom porni de la un caz practic ce o privește pe Marie-Louise, cetățean român și elvețian, în vârstă de 70 de ani, care locuiește în prezent în Elveția, unde deține în proprietate un imobil ce constituie reședința sa principală. Fiind de origine română, ea a moștenit de la părinții săi un imobil în centrul istoric al municipiului Sibiu, imobil căruia i-a dat o destinație turistică, fiind listat ca spațiu de cazare pe platforma Airbnb. În Franța, Marie-Louise deține în proprietate un apartament, în care locuiește fiica sa cea mare, iar în Germania a cumpărat o casă de vacanță pe coasta Mării Nordului, unde merge pentru odihnă de câteva ori pe an. Marie-Louise este văduvă și are 3 copii: un fiu care locuiește în Elveția și doua fiice căsătorite, care locuiesc în Franța, respectiv în Germania. Deoarece suferă de o boală cronică și este în pericol ca starea ei să se deterioreze în orice moment, intenționează să încheie un mandat de ocrotire, căutând o soluție pentru ca acesta să fie recunoscut în toate statele cu care situația sa patrimonială are legături, după o procedură cât mai puțin complicată.Marie-Louise decide să încheie un mandat de ocrotire în formă autentică în Elveția, desemnând ca mandatar pe fiul său. La doi ani după autentificarea mandatului, aceasta suferă un atac cerebral sever și datorită stării sale fizice și intelectuale nu mai este în măsură să își protejezee interesele. Fiul prezintă mandatul de ocrotire în cele trei țări unde este situat patrimoniul în discuție, pentru a îndeplini actele juridice indicate de mama sa.

1. Capacitatea și măsurile de ocrotire.

Două texte normative importante în materia conflictului de legi în cazul persoanelor vulnerabile sunt art. 2572¹ și 2578² C. civ. În timp ce art. 2572 C. civ. stabilește că starea civilă și capacitatea sunt cârmuite de legea națională a persoanei fizice, dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel, art. 2578 C. civ. stabilește că legea aplicabilă măsurii de ocrotire a unei persoane majore este legea statului său de reședință obișnuită. În cazul puterilor de reprezentare acordate prin mijloace convenționale pentru momentul unei eventuale incapacități, persoana poate alege legea care va guverna existența, întinderea, modificarea și stingerea acestor puteri, posibilitate care este însă limitată la trei ipoteze, cu care se prezumă că persoana are o legătură strânsă: legea sa națională, legea unei reședințe obișnuite anterioare, sau legea statului unde sunt situate bunurile, în ceea ce privește măsurile de ocrotire cu privire la bunuri.

Pentru situația măsurilor luate de o autoritate competentă, soluția aleasă de art. 2578 C.civ. ridică problema coordonării celor două legi aplicabile, legea statului de reședință obișnuită și legea națională a persoanei, pentru realizarea unui sistem unitar în ceea ce privește capacitatea și măsurile de ocrotire. De aceea, ratificarea Convenției Haga 2000 privind protecția internațională a adulților se va dovedi o soluție unificatoare, care supune, ca regulă generală, atât incapacitatea, cât și măsurile de ocrotire, legii statului de reședință obișnuită a persoanei vizate.

În afară de aceasta, trebuie să distingem între capacitatea de a încheia un anumit act juridic și incapacitatea persoanei, vizată de art. 2572 C. civ. și de art. 3 lit. a) din Convenția Haga 2000 privind protecția internațională a adulților. Articolul 2572 C.civ. stabilește că legea aplicabilă capacității persoanei este legea sa națională, dar legea care guvernează fiecare raport juridic în parte va fi aplicabilă incapacităților speciale de a încheia acel raport juridic.

Capacitatea persoanei este exclusă și din domeniul de aplicare al regulamentelor europene. În materia contractuală, art. 13 din Regulamentul (CE) nr. 593/2008³ asigură protecția contractantului care nu a cunoscut cauza de incapacitate a co-contractantului său, cu excepția situației în care necunoașterea se datorează neglijenței sale, dar numai atunci când la încheierea contractului cele două părți sunt situate în aceeași țară, iar potrivit legii din acest stat partea este considerată capabilă, deși ea este considerată incapabilă potrivit unei alte legi (legea sa națională sau legea reședinței sale obișnuite).

În materia succesiunilor internaționale, art. 1 lit.b) din Regulamentul (UE) nr. 650/2012⁴ exclude în mod expres din domeniul său de aplicare capacitatea juridică a persoanelor fizice. Însă, capacitatea succesorală este guvernată de legea aplicabilă succesiunii (determinată potrivit art. 21 sau art. 22 din Regulamentul European privind Succesiunile). De asemenea, capacitatea de a întocmi o dispoziție pentru cauză de moarte, fiind o condiție de fond a validității acesteia, potrivit calificării autonome a art. 26 din Regulamentul European privind Succesiunile, este guvernată de legea succesorală ipotetică, determinată potrivit art. 24 în cazul testamentelor sau art. 25 în cazul pactelor asupra unei succesiuni viitoare. Nici reprezentarea unei persoane incapabile în cadrul procedurii succesorale nu este o chestiune ce ține de materia succesorală, ci este reglementată de dispozițiile Regulamentului (UE) nr. 1111/2019⁵, în cazul minorilor, sau de dispozițiile Codului civil, în cazul majorilor.

Convenția de la Haga din 13 ianuarie 2000, stabilește, potrivit art. 1 competența autorităților de a lua măsuri de protecție cu privire la adult sau bunurile sale, legea aplicabilă de autoritățile ce își exercită competența, legea aplicabilă reprezentării adultului, dar și recunoașterea și executarea măsurilor de protecție și cooperarea statelor contractante. Între măsurile prevăzute la art. 1, sunt enumerate potrivit art. 3 din Convenție, următoarele aspecte:

a) determinarea incapacității și instituirea unui regim de protecție

b) plasarea adultului sub protecția unei autorități judiciare sau administrative

c) tutela, curatela și instituțiile analoge

d) desemnarea și puterile persoanelor sau autorităților care sunt competente cu privire la adult sau proprietățile acestuia, ori care reprezintă sau asistă adultul

f) administrarea, conservarea sau actele de dispoziție asupra proprietăților adultului

g) autorizarea unei măsuri specific de protecție a persoanei sau proprietății adultului.

2. Legea aplicabilă puterilor de reprezentare

Potrivit art. 2578 C.civ. alin.(3), existența și întinderea puterii de reprezentare sunt guvernate de legea reședinței obișnuite a autorului de la data instituirii măsurii de ocrotire. Acest sistem prezintă neajunsul că, în lipsa alegerii legii aplicabile de către autor chiar în cuprinsul mandatului, acesta nu beneficiază de predictibilitate, schimbarea reședinței sale de la data încredințării mandatului până la data unei eventuale măsuri de ocrotire poate chiar atrage o lipsire de efecte a mandatului conferit. Mai mult decât atât, în multe dintre statele semnatare ale Convenției de la Haga din 2000, nicio măsură de ocrotire suplimentară nu este adoptată în mod obligatoriu atunci când a fost încredințat un mandat de ocrotire, acesta producând efecte direct sau ca urmare a unei proceduri extrem de reduse.

De aceea, alegerea legii aplicabile în conținutul mandatului de ocrotire devine esențială atât pentru validitatea, cât și pentru executarea acestuia⁶. În sistemul configurat de codul civil român, o dată ce mandantul a ales legea aplicabilă puterilor de reprezentare, schimbarea ulterioară a reședinței sale obișnuite, inclusiv în cazul internării sale într-o instituție, nu va mai pune în discuție nici valabilitatea, nici efectele mandatului.

În cazul practic prezentat în debutul articolului, mandatul de ocrotire fiind încheiat în Elveția, fără alegerea legii aplicabile, legea aplicabilă existenței și limitelor puterilor de reprezentare este legea elvețiană. Această soluție coincide din perspectiva autorităților elvețiene, franceze sau germane, care aplică art. 15 din Convenția de la Haga din 2000, articol ce utilizează criteriul reședinței obișnuite a majorului la data încheierii mandatului. Și în România, legea aplicabilă mandatului de ocrotire va fi tot legea elvețiană, cu condiția ca mandantul să nu își fi schimbat reședința la data încuviințării mandatului de către autoritățile competente.

3. Mandatul de incapacitate în dreptul elvețian în vigoare din 2013
(Mandat d’inaptitude)

Potrivit reformei codului civil elvețian, începând cu anul 2013, un mandatar persoană fizică sau juridică poate primi sarcina de a acorda asistență personală, de a administra patrimoniul sau de a reprezenta în raporturile cu terții un mandant, în cazul în care acesta ar deveni lipsit de discernământ. (Art. 360 C.civ.elvețian⁷). Mandantul definește sarcinile pe care le conferă mandatarului și poate să prevadă instrucțiuni cu privire la modalitățile exacte în care acestea să fie aduse la îndeplinire. Mandatul pentru cauză de incapacitate poate fi încheiat în formă olografă sau prin înscris autentic. (Art. 361 C.civ. elvețian). Este posibilă și încheierea unui mandat de incapacitate în formă olografă, dar acesta trebuie scris în întregime, datat și semnat de mâna mandantului. Mandantul poate solicita Oficiului de Stare Civilă să înscrie constituirea și locul de depunere a mandatului în baza de date centrală. Autoritatea elvețiană de protecție a adulților (APEA) are atribuțiile de a examina valabilitatea conferirii mandatului și îndeplinirea condițiilor de punere în aplicare a acestuia, de a verifica dacă mandatarul este capabil să îndeplinească mandatul și dacă este necesar să ia alte măsuri de protecție. În cazul în care mandatarul acceptă mandatul, APEA îi remite un document care rezumă competențele încredințate.

4. Protecția adulților prin mijloace contractuale în dreptul german
Vorsorgevollmachten. Betreuungsverfügung

În cazul puterilor de reprezentare (Vorsorgevollmachten), deciziile se iau în principiu fără intervenția instanței de tutela. Acest tip de mandat din dreptul german produce efecte imediat, chiar dacă persoana nu a devenit incapabilă și poate prevedea chiar condițiile în care începe să își producă efectele. Controlul instanței se rezumă la capacitatea mandatarului și la situațiile în care mandatarul nu își execută mandatul corespunzător. Numirea unui curator de către instanța competentă este obligatorie numai dacă mandatarul este un subordonat al instituției unde mandantul a fost internat sau unde trăiește. (§1896, § 1897 BGB⁸). Mandatul dat pentru întocmirea unor acte de dispoziție trebuie să îmbrace numai forma notarială. Registrul central al puterilor de reprezentare și al deciziilor anticipate privind tratamentul medical este ținut de Bundesnotarkammer și poate fi accesat electronic de instanțe⁹.

Un alt tip de mandat este în dreptul german acela prin care se propune o persoană care să fie numită curator în cazul unei incapacități subsecvente (Betreuungsverfügung) (§1901 BGB). În acest caz, instanța competentă va desemna curatorul propus și îi va stabili puterile. Desemnarea făcută de mandant este obligatorie pentru instanță, cu excepția cazului în care persoana desemnată se dovedește a fi necorespunzătoare pentru executarea acestuia, ipoteză în care instanța va desemna un alt reprezentant al persoanei incapabile.

5. Mandatul de protecție viitoare în dreptul francez (Mandat de protection future).

Potrivit art. 490 C.civ.fr.¹⁰ , mandatul de protecție viitoare include toate actele patrimoniale pe care un tutore le poate îndeplini singur sau cu autorizare, chiar și atunci când a fost redactat în termeni generali. Doar pentru a încheia acte de dispoziție cu titlu gratuit mandatarul are nevoie de autorizarea judecătorului de tutelă. Pentru executarea mandatului, mandatarul prezintă (dacă este cazul împreună cu mandantul) grefierului de la domiciliul acestuia: originalul mandatului, semnat de mandatar; un certificat medical vizând starea mandantului, actele de identitate, dovada reședinței obișnuite a mandantului. Grefierul instanței de domiciliu acordă viza care permite executarea mandatului și verifică în acest scop, potrivit art. 1258-2 C.pr.civ.fr. , următoarele elemente: capacitatea (minoritatea) părților la data încheierii mandatului; existența modalităților de control a activității mandatarului, prevăzute expres în mandat, semnătura avocatului ( când este un mandat contrasemnat de avocat) sau a curatorului în cazul în care mandantul era pus sub curatelă. Un mandat de ocrotire ce nu primește viza grefierului de la instanța competentă nu poate fi utilizat de mandatar. Mandatarul persoană juridică trebuie să fie înscris pe lista corespunzătoare prevăzută de Codul de Acțiune Socială și al Famiilor.

6. Mandatul prevăzut de Legea nr. 140/2022 se încheie numai în formă autentică notarială. Încuviințarea mandatului de către instanța de tutelă este o chestiune ce ține de executarea mandatului, potrivit dispozițiilor art. 2029¹ alin. 4 C.civ. De asemenea, deteriorarea facultăților mintale ale mandantului este o condiție de executare a mandatului, ceea ce face ca mandatul prevăzut de legea română să aibă un domeniu mai restrâns de aplicare față de conceptul mai larg de vulnerabilitate pe care se întemeiază prevederile Convenției de la Haga din 2000. Mandatul poate cuprinde nu doar actele juridice pe care mandatarul le poate îndeplini, dar și dorințele exprimate de mandant cu privire la îngrijirea sa și condițiile de viață după survenirea incapacității (art. 2029² C.civ.). O prevedere regretabilă a alin. 2 din art. 2029² C.civ. limitează durata mandatului de ocrotire la trei ani, ceea ce poate face ca aceasta instituție să fie inaplicabilă. Având în vedere motivul instituirii mandatului, și anume o posibilă și eventuală iminentă incapacitate, precum și posibilitatea ca această stare să fie ireversibilă, introducerea unui termen de valabilitate de trei ani alterează însuși scopul pentru care acest mandat a fost reglementat. Mandatul de ocrotire se înregistrează pentru opozabilitate în RNNEPR și RNEMSO.

7. Efectele transfrontaliere ale mandatelor de ocrotire

În sistemul Convenției de la Haga din 2000, mandatele de ocrotire nu beneficiază de reguli de recunoaștere și executare, acestea reglementează doar măsurile de ocrotire luate de autorități. Circulația mandatelor de ocrotire între statele participante la Convenția Haga din 2000 este bazată pe conformitatea cu legea stabilită potrivit regulilor de conflict de legi în materie. Spre deosebire de calificarea dată de Codul civil român, ghidurile de aplicare a convenției apreciază că validarea judiciară a mandatarului este o condiție a existenței mandatului, nu o condiție privind exercitarea mandatului de ocrotire. Aceasta este o soluție favorabilă executării într-un alt stat a mandatului de ocrotire, deoarece potrivit art. 15(3) Convenția Haga din 2000, modalitățile de exercitare a puterilor de reprezentare sunt supuse legii statului pe teritoriul cărora sunt exercitate. Astfel, un mandat care nu are nevoie de validare judiciară în statul de origine, nu va avea nevoie de validare judiciară nici în statul de destinație, dacă o asemenea validare nu este o condiție de existență a mandatului potrivit legii care îl reglementează pe fond.

8. Executarea mandatului. Soluția cazului practic: În Elveția, stat competent potrivit art. 5 din Convenția Haga din 2000, Autoritatea pentru Protecția Adulților (APAE) va efectua verificările necesare și va elibera certificatul privind puterile încredințate. În Franța: Mandatarul trebuie să prezinte mandatul la grefă pentru a obține viza necesară îndeplinirii acestuia. Viza grefei face parte din modalitățile de exercitare a mandatului prevăzute de art. 15(3) CH 2000, dar condițiile de acordare a vizei depind de legea aplicabilă existenței mandatului. În Germania: Validarea de către instanța de tutelă depinde de calificarea mandatului încredințat ca Vorsorgevollmachten sau Betreuungsverfügung. În România: Mandatul este guvernat de legea statului de reședință obișnuită a adultului de la data luării măsurii de ocrotire, mai exact data eliberării certificatului privind puterile de reprezentare de către autoritățile elvețiene. După ratificarea Convenției de la Haga din 2000, încuviințarea de către instanță a mandatelor de ocrotire străine devine obligatorie, potrivit art. 15(3) CH 2000 și art. 2029¹ alin. 4 C.civ..

Dr. Ioana Olaru, Formator Institutul Notarial Român

---