În cele ce urmează vom încerca o analiză succintă, fără pretenții academice, a dispozițiilor din Legea 140/2022 referitoare la instituirea asistentului ca măsură de ocrotire a persoanei cu dizabilități, cu scopul de a contura câteva repere de ordin practic colegilor care se vor confrunta în viitorul apropiat cu solicitări pentru efectuarea acestei proceduri.
Una dintre cele mai semnificative noutăți aduse de această lege este crearea acestei instituții noi, cea a asistentului pentru încheierea unor acte juridice, a cărei reglementare se regăsește atât în Legea 140/2022 la Capitolul I art. 1-6, cât și în Legea nr. 36/1995 la art 12 lit s1, art 15 lit f1 (la Capitolul II- Competența notarilor publici) respectiv la art 1381-1385 (Capitolul V-Procedura actelor notariale; Secțiunea a 71 -a: Procedura numirii asistentului pentru încheierea unor acte juridice).
Pentru a veni în sprijinul notarilor publici în vederea efectuării acestei proceduri:
– prin Decizia nr. 301/03.08.2022 a Biroului Executiv al UNNPR s-au aprobat normele metodologice pentru numirea asistentului pentru încheierea actelor juridice de către persoane cu dizabilități;
– prin Decizia nr. 303/2022 a Biroului Executiv al UNNPR s-au aprobat normele de înregistrare/ verificare în registrul național nou înființat, denumit Registrul Național de Evidență a Măsurilor de Sprijin și Ocrotire luate de notarul public și instanța de tutelă ( RNEMSO).
Optica actuală a legiuitorului român cu privire la persoana cu dizabilități intelectuale și psihosociale a fost determinată, atât de Decizia nr. 601/2020 a Curții Constituționale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 88/27.01.2021- prin care a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 164 alin (1) Cod civil care stabileau că persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienației ori a debilității mintale, urma a fi pusă sub interdicție judecătorească, decizie care a impus schimbarea legislației referitoare la interzisul judecătoresc -, cât și de necesitatea alinierii legislației naționale la exigențele impuse de Convenția privind drepturile persoanei cu dizabilități, adoptată la New York de Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite la 13 decembrie 2006, semnată de România la 26 septembrie 2007, ratificată de România prin Legea 221/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.792/ 26.11.2010, cu modificările ulterioare.
În contextul necesității combaterii discriminării și excluziunii sociale și al încurajării reintegrării sociale și participării active la viața civilă a persoanelor cu dizabilități, în condiții de egalitate cu ceilalți, legiuitorul român a adoptat Legea 140/2022 prin care inclusiv Codul civil a suferit modificări semnificative, mai ales în materia ocrotirii persoanei fizice.
Astfel:
– Capitolului III al Titlului al III-lea, denumit Ocrotirea persoanei fizice, al Codului civil, i s-a schimbat denumirea din Ocrotirea interzisului judecătoresc, în Ocrotirea majorului prin consiliere judiciară și tutelă specială, sintagma ”interzis judecătoresc„ fiind eliminată din textul legal;
– conținutul art.164 Cod civil a fost modificat substanțial, fiind introduse două instituții noi: consilierea judiciară și tutela specială, măsuri de ocrotire de care o persoană majoră care nu se poate îngriji singură de interesele sale poate beneficia, aflate în competența instanței de tutelă. În afară de aceste măsuri, separat, a fost introdusă în Legea 36/1995 o altă măsură de ocrotire, asistența pentru încheierea unor acte juridice, luarea acestei măsuri fiind în competența notarului public.
De principiu, toate aceste măsuri sunt supuse principiului subsidiarității, conceput ca fiind un mecanism gradual de ocrotire care prespune intervenția cea mai indicată nevoii persoanei cu dizabilități. Această subsidiaritate rezultă din dispozițiile art. 164 alin. (3) și (5) Cod civil ( articol modificat prin art. 7 pct. 22 din Legea 140/2022) care stipulează că ”instituirea consilierii judiciare se poate face numai dacă nu poate fi asigurată o protecție adecvată a persoanei ocrotite prin instituirea asistenței pentru încheierea actelor juridice” respectiv că „instituirea tutelei speciale se poate face numai dacă nu poate fi asigurată o protecție adecvată a persoanei ocrotite prin instituirea asistenței pentru încheierea actelor juridice sau a consilierii judiciare„.
De asemenea, au fost aduse modificări substanțiale și altor norme ale Codului civil și s-au introdus în Codul de procedură civilă norme noi, corespunzătoare noilor măsuri de ocrotire aflate în competența instanței de tutelă.
Ca urmare a modificărilor intervenite în lege cu privire la capacitatea persoanelor, a apărut necesitatea creării unui registru nou, denumit Registrul Național de evidență a măsurilor de ocrotire (RNEMSO), în care entitățile implicate în luarea acestor măsuri au obligația, ca după adoptare, să le transmită spre înregistrare și pe care notarii publici au obligația să îl verifice la întocmirea unor categorii de acte și proceduri.
Asistența pentru încheierea unor acte juridice este o măsură a cărei inițiere are un caracter voluntar, guvernată de principiul disponibilității, care nu aduce atingere capacității persoanei, aceasta păstrând capacitatea deplină de exercițiu.
Având în vedere atribuțiile foarte restrânse conferite de lege asistentului, considerăm că, în fapt, nu numirea acestuia reprezintă principalul element de interes al acestei proceduri, ci faptul că, prin admiterea cererii, respectiv prin numirea asistentului, notarul public constată, de fapt, că persoana cu dizabilități intelectuale și psihosociale are discernământul necesar pentru a-și păstra capacitatea deplină de exercițiu.
Acest element reprezintă după opinia noastră adevărata miză a normelor nou introduse și adevăratul test pe care trebuie să îl treacă notarul public( care nu are cunoștințe medicale), față de care leguitorul nu a avut nici măcar bunăvoința de a preciza expres în lege că are nevoie de acte medicale pentru a ajunge la această concluzie.
Din punctul nostru de vedere, în afară de rezerva firească pe care o avem față de posibilitățile notarului de a aprecia și dispune cu privire la aspecte străine total pregătirii sale profesionale, credem că noua reglementare vulnerabilizează din punct de vedere juridic aceste persoane și dă dovadă de o totală lipsă de realism cu privire la nevoile sociale reale ale acestora.
În ce măsură asistentul poate satisface necesitățile unei persoane care are nevoie de sprijin pentru a se îngriji de persoana sa și cum anume poate acesta (lipsit de orice prerogativă de reprezentare) să ajute acea persoană la administrarea patrimoniului propriu și la exercitarea drepturilor și libertăților sale civile?
Analizând normele care reglementează instituția singurul răspuns posibil este: in niciun fel.
Având în vedere principiul subsidiarității care guvernează noile măsuri de ocrotire, persoana ale cărei dizabilități intelectuale sau psihosociale au trecut de filtrul notarului, acesta numindu-i asistent, nu mai are nevoie de nimic în plus pentru ca, a doua zi după emiterea încheierii de numire a asistentului, să solicite aceluiași notar sau altuia vânzarea bunurilor sale, chiar către asistent, cu care nu se află in conflict de interese și căruia legea nu i-a stabilit o incapacitate legală de a dobândi bunuri de la persoana asistată.
Această concluzie rezultă tocmai din faptul că notarul public a constatat că acea persoană cu dizabilități are capacitate de exercițiu deplină.
Este de remarcat că, până la intrarea în vigoare a Legii 140/2022, o persoană cu dizabilități (fără a se face vreo distincție semnificativă referitoare la gravitatea acestora) trebuia pusă sub interdicție, fiind considerată ca având o capacitate redusă de a face față în mod independent vieții sociale, iar punerea sub interdicție era o măsură dispusă exclusiv de către instanța de judecată în baza unor acte și expertize medicale serioase.
Ce s-a urmărit prin noua reglementare?
Această întrebare ne-am pus-o constant încă de la prima lectură a acestei legi. Am putea fi îndreptățiți să credem că s-a dorit temporizarea procedurilor judiciare prin instituirea unei etape preliminare în care responsabilitatea pentru constatarea discernământului celui care anterior era considerat ca lipsit de discernământ sau celui asupra căruia existau dubii cu privire la acest aspect, să aparțină notarului public?
Cu toate acestea nu suntem în prezența unei proceduri prealabile măsurilor de ocrotire care se adoptă doar judiciar.
S-a considerat doar necesar să fie reglementată o formă de ocrotire la care să aibă acces cei ale căror dizabilități nu sunt atât de semnificative încât să impună luarea unor măsuri care să limiteze exercitarea drepturilor civile ?
Ce anume și, mai ales, în baza a ce, se va face demarcația, de multe ori foarte fină, între gradele de dizabilitate, în cazul unei astfel de persoane? Doar dialogul cu un notar public, fără pregătire de specialitate în domeniul medical?
Dacă o persoană pusă deja sub interdicție conform vechii reglementări se adresează unui notar public pentru numirea unui asistent, înainte ca măsura de ocrotire să fie reexaminată de către instanța de judecată, cum va proceda notarul având în vedere că enumerarea de la art. 138⁵ din Legea 36/1995 nu prevede expres această situație ca fiind o cauză pentru respingerea cererii ?
Măsura luată de notar va putea însă înceta dacă asupra majorului sau asistentului se vor lua, după numirea acestuia, alte măsuri de ocrotire, conform art. 6 alin (1) lit. c din Legea nr. 140/2022, ceea ce înseamnă că legiuitorul nu a exclus deloc posibilitatea ca notarul public să se fi putut înșela cu privire la evaluarea discernământului persoanei care a solicitat măsura de ocrotire.
Din moment ce lipsa de prerogative serioase și utile ale asistentului este evidentă, singura explicație a noii reglementări pare a fi aceea că s-a urmărit de fapt o evaluare de către notar a discernământului majorului cu dizabilități care nu are nevoie decât de un însoțitor la încheierea actelor juridice și nu de un ocrotitor sau de un reprezentant legal care să se ocupe de acest aspect al existenței sale în plan social.
Numai că această nevoie putea fi foarte bine satisfăcută procedural prin prezența unor martori, așa cum în mod tradițional s-a procedat în activitatea notarială.
Asistența este o sarcină gratuită, iar durata măsurii nu poate depăși 2 ani. Măsura poate fi reînoită urmând aceeași procedură, din 2 în 2 ani, așa cum rezultă din art 1383 alin.(4) din Legea 36/ 1995.
Gratuitatea sarcinii pare a fi de ordine publică, nesusceptibilă de stipulație contrară, dar asistentului trebuie să i se restituie cheltuielile rezonabile efectuate așa cum este stipulat la art.4 alin. (3) din Legea 140/2022.
# Competența materială pentru întocmirea acestei proceduri aparține notarului public, conform art. 12 lit s1 din Legea 36/1995.
# Competența teritorială pentru întocmirea acestei proceduri aparține notarului public al cărui birou notarial este situat în circumscripția judecătoriei în care majorul are domiciliul sau reședința, conform art 15 lit. f1 din Legea nr 36/ 1995.
Așa cum am arătat mai sus, înainte de a ne referi la procedura de numire a asistentului, este necesar de subliniat că noțiunile de dizabilitate intelectuală și dizabilitate psihosocială sunt de natură medicală și că dovada lor nu se poate face decât cu documente medicale, existența reală a acestor dizabilități fiind premisa oricărei măsuri de ocrotire instituite prin Legea 140/2022.
Dizabilitatea intelectuală (denumită uneori retard mintal) și dizablitatea psihosocială sunt termeni definiți de literatura medicală de specialitate.
Dizabilitatea intelectuală este o categorie a dizabilității, alături de cea fizică, psihosocială și senzorială, care se caracterizează printr-o stare permanentă, de obicei prezentă de la naștere, sau care se dezvoltă înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, care se manifestă în special prin afectarea facultăților care contribuie la nivelul global de inteligență, adică a capacităților cognitive, de comunicare, motorii și sociale și care este acompaniată de restricții semnificative în funcționarea adaptativă în următoarele domenii de aptitudine: comunicare, autoîngrijire, viață de familie, aptitudini sociale, interpersonale, funcționale, ocupație, timp liber și securitate.
Simptome de acest fel se pot regăsi, din păcate, și la persoanele vârstnice care nu au fost diagnosticate anterior ca având astfel de dizabilități, ale căror interese de consiliere au fost cumva satisfăcute de leguitor prin Legea 17/2000 privind asistența socială a persoanelor vârstnice, republicată, cu modificările ulterioare.
Această dizabilitate se clasifică în funcție de indicele IQ în: ușoară (IQ 50-70); medie ( IQ35-49); severă (IQ20-30); profundă (IQ sub 20).
Dizabilitatea intelectuală se deosebește de boala psihică prin faptul că în timp ce prima nu se vindecă, a doua se poate totuși vindeca dacă beneficiază de un tratament corespunzător.
Dizabilitatea psihosocială e o categorie a dizabilității, în sfera acesteia intrând o parte dintre psihopatologii cum ar fi: depresia, nevroza, alexitimia și altele. De principiu, se referă la persoane care au primit diagnosticul că sunt sănătoase mintal, dar care au fost afectate de factori sociali negativi, inclusiv stigmatizarea, discriminarea și excluderea socială.
Prin Ordinul Ministrului Sănătății și al Ministrului Muncii și solidarității sociale nr. 3423/2128/2022, publicat în Monitorul Oficial la data de 23 noiembrie 2022, s-au aprobat metodologia și raportul de evaluare medicală și psihologică a persoanelor cu dizabilități intelectuale și psihosociale în contextul dispunerii, prelungirii, înlocuirii sau ridicării măsurii de ocrotire.
Din anexele acestui ordin rezultă că evaluarea medicală a unei persoane cu dizabilități o face medicul din specialitatea psihiatrie, sau în cazul minorului, psihiatrie pediatrică, iar evaluarea psihologică se realizează de către un psiholog care exercită profesia prin una dintre formele legale prevăzute de Legea nr. 213/2004 privind exercitarea profesiei de psiholog cu drept de liberă practică, înființarea, organizarea și funcționarea Colegiului Psihologilor din România, cu modificările ulterioare și este înscris în Registrul experților psihologi din cadrul Colegiului Psihologilor din România.
Din conținutul art. 2 lit. c din Anexa 1 a acestui ordin rezultă că unul dintre obiectivele evaluării medicale este ”estimarea nevoii de sprijin în luarea deciziei, exprimarea voinței, precum și la încheierea actelor juridice, în acord cu prevederile art 164 alin.(1) din Codul civil ”(n.n : care se referă la consilierea judiciară și tutela specială ).
Evaluarea medicală are un parcurs complex care poate impune observări îndelungate, monitorizări periodice, documentare sistematică, chiar și o internare provizorie într-o instituție de specialitate.
Din conținutul art. 4 alin.(2) lit. b din Anexa 2 a acestui ordin rezultă că recomandările psihologului trebuie să cuprindă propunerea pentru consilierea judiciară la persoanele cu status mintal afectat ușor sau moderat și cu o competență restrânsă sau propunerea privind măsura tutelei speciale la persoanele cu status mintal afectat sever și care nu au competență.
Am insistat cu aceste detalii din conținutul anexelor acestui ordin pentru a sublinia faptul că aceste rapoarte sunt necesare și probabil, obligatorii pentru luarea măsurilor judiciare de ocrotire: consilierea judiciară și tutela specială, nu și pentru măsura asistentului.
# Cine poate solicită măsura? – Majorul care din cauza unei dizabilități intelectuale sau psihosociale (nu fizice, locomotorii sau de alt fel ) are nevoie de sprijin pentru a se ingriji de persoana sa, de a-și administra patrimoniul și de a-și exercita drepturile și libertățile civile.
#Cine indică persoana asistentului?- Majorul cudizabilități intelectuale sau psihosociale, nu notarul public, nu cel care aspiră la statutul de asistent, nu persoane din familia majorului sau cu care acesta locuiește.
# Care este scopul declarat al instituirii măsurii numirii asistentului? – Ocrotirea persoanei cu dizabilități intelectuale sau psihosociale prin numirea unui asistent la încheierea unor acte juridice (în Norme sunt numite ”operațiuni juridice„).
Asistentul nu îl reprezintă pe major și nu încuviințează actele acestuia, ci este doar un intermediar între majorul care beneficiază de asistență și terțele persoane. El poate primi și transmite informații și poate comunica terților deciziile luate.
Așa cum am subliniat și mai sus, aceste atribuții par foarte vagi și irelevante având în vedere că premisa măsurii este necesitatea sprijinirii unei persoane care se nu se poate îngriji de persoana sa, iar, în lipsa corelării legislației civile cu alte legislații speciale, par golite de un conținut pragmatic eficient.
Important : conform art. 1 alin. 2 din Normele privind procedura numirii asistentului, măsura poate fi cerută pentru un singur act/operațiune juridică indicată în cerere, pentru mai multe acte/operațiuni nominalizate in cerere, sau pentru toate actele/operațiunile juridice care urmează să fie încheiate de major într-un interval de timp care nu poate depăși 2 ani.
În lege nu este menționată expres posibilitatea de a institui măsura pentru un singur act, această posibilitate fiind evidențiată doar la art. 1 alin.(2) din Norme și probabil se va regăsi în Regulament, după ce acesta va fi modificat în corelație cu această procedură nouă.
# Este necesar ca majorul să probeze existența dizabilității sale?
– Categoric da, pentru că însăși măsura de ocrotire are ca premisă existența acesteia. Nu poate cere oricine numirea unui asistent, ci doar o persoană cu dizabilități intelectuale sau psihosociale. Legea și Normele nu stipulează însă expres această necesitate, dar este absurd să ceri unei persoane fără pregătire medicală de specialitate să aprecieze dacă majorul suferă de un retard ușor, care nu afectează discernământul, sau are un retard server sau profund care ar reclama măsurile speciale de ocrotire care se dispun doar de instanța de judecată( consilierea judiciară și tutela specială). Sigur, cu excepția cazului în care starea persoanei este atât de evidentă încât exclude dubiul.
Conform art. 1381 alin. (2) din Legea 36/1995, la cererea de numire a asistentului, pe lângă cerința anexării unui inventar sumar al bunurilor petentului se adaugă și cerința atașării altor documente relevante pentru soluționarea cererii. Cele mai relevante nu pot fi decât documentele medicale, deși pe internet circulă materiale de prezentare a acestei noi măsuri în care se specifică doar necesitatea prezentării actului de identitate.
Făcând un paralelism cu procedurile de la instanța de judecată, în timp ce la cererea adresată notarului nu este specificată expres în lege cerința anexării unor acte medicale, pentru luarea unei măsuri de sprijin și ocrotire de către instanța de judecată se depun următoarele documentele medicale: raport de evaluare medicală, raport de evaluare psihologică, raport de anchetă socială (de la autoritatea tutelară), apoi instanța solicită completarea dosarului cu un referat întocmit de instituția sanitară și cu punctul de vedere al medicului curant, iar această din urmă cerință ni se pare de o importanță majoră deoarece medicul curant este cel care a urmărit o perioadă indelungată comportamentul persoanei în cauză și poate concluziona, poate cel mai obiectiv, asupra discernământului său. Rapoartele și referatele pentru dosar sunt valabile doar 60 de zile.
Poate cere notarul public raportul medical și raportul psihologic prevăzute de Ordinul Ministrului Sănătății și al Ministrului Muncii și solidarității sociale nr. 3423/2128/2022? – Răspunsul nu poate fi decât afirmativ în cazul în care are dubii referitoare la discernământul persoanei, iar existența unor astfel de rapoarte ar exclude adoptarea unei soluții inadecvate stării mintale sau psihologice a majorului care solicită măsura de ocrotire a asistentului.
Poate cere notarul public inclusiv un certificat medico-legal? Din nou credem că răspunsul nu poate fi decât afirmativ. Din moment ce legiuitorul nu a reglementat necesitatea unor documente medicale și, eventual, care ar fi acelea, notarul va fi singurul în măsură să aprecieze cu privire la acest aspect.
# Cine poate fi asistent? – Persoana indicată de majorul cu dizabilități care îndeplinește cerințele necesare pentru a fi tutore, fiind aplicabile dospozițiile art. 113 alin (1) lit a) – d), f) și alin (2) Cod civil. Prin Adresa nr. 5599/04.08.2022 a UNNPR s-a exprimat opinia că ar fi poate utilă o declarație autentică, pe propria răspundere, a aspirantului la calitatea de asistent, prin care acesta să își asume că îndeplinește criteriile prevăzute de textul legal pentru a dobândi această calitate.
# Procedura notarială a numirii asistentului
1) Primul demers procedural pentru instituirea măsurii este întocmirea unei cereri scrise de către majorul cu dizabilități și de către cel care dorește să fie asistent al acestuia.
Poate fi făcută cererea prin mandatar ?
Procedura are un accentuat caracter personal care decurge atât din natura ei, cât și din obligația petentului de a se prezenta personal la notar pentru a fi ascultat (art 1382 din Legea 36/1995). Acest caracter personal, în lipsa unui text expres care să stipuleze altceva, duce la concluzia că cererea trebuie să fie depusă personal.
De lege ferenda, din perspectiva modificării Regulamentului, poate că s-ar putea reglementa prin excepție – similar procedurii divorțului care are tot un caracter personal, dar în derularea căreia cererea poate fi depusă prin mandatar cu procură specială autentică ( art. 269 din Regulament) cu condiția să cuprindă toate mențiunile necesare potrivit legii – ca cererea să poată fi depusă la notarul public și de un mandatar cu procură specială, împreună cu toate actele necesare, numai că pentru a exista o astfel de posibilitate ar trebui să existe o prevedere expresă.
Cererea va cuprinde datele lor de identificare, motivele pe care se intemeiază și, evident, solicitarea expresă a numirii asistentului cu precizarea actelor/operațiunilor juridice și a duratei pentru care se solicită măsura de ocrotire. De asemenea, cererea va trebui să cuprindă numele persoanei din familie și adresa la care aceasta va fi citată în vederea formulării obiecțiilor și/sau numele persoanei cu care petentul conviețuiește.
Art. 10 alin. (4) din Norme stipulează obligația petentului de a indica in cerere că nu are rude, nu conviețuiește cu alte persoane sau că nu dorește ca altă persoană să participe la procedură.
Făcând din nou un paralelism cu cererea care trebuie adresată instanței de judecată pentru luarea altor măsuri de ocrotire, poate că această cerere ar trebui să mai cuprindă: informații referitoare la diagnostic și la medicul curant, familie, mențiuni legate de internarea persoanei într-un centru pentru persoane cu dizabilități.
De asemenea, apreciem că este absolut necesar ca petentul să precizeze în cerere dacă a fost sau nu pus sub interdicție conform vechii reglementări deoarece, la cunoștința noastră, nu există o bază de date centralizată referitoare la persoanele cu privire la care s-au luat astfel de măsuri.
La cerere se anexează un inventar sumar al bunurilor majorului cu dizabilități și alte documente necesare. Conform art. 10 alin.(2) din Norme acest inventar nu e necesar dacă cererea se referă doar la o singură operațiune juridică (dar acest text nu are corespondent în lege unde nu se face nicio distincție ).
Printre documentele necesare sunt, indiscutabil, cele medicale, acte din care să rezulte existența dizabilității și, dacă notarul va aprecia ca necesar, orice alt document medical emis de un medic specialist sau de entități cu specialitate medicală.
Cum se procedează în cazul în care petentul nu știe carte sau nu poate completa singur cererea din orice motiv ?
Soluția optimă ar fi aceea ca cererea să fie completată de notar, ca urmare a discuției directe cu petentul și cu potențialul asistent, iar în cerere – pentru a putea fi probat motivul pentru care s-a optat pentru această modalitate de completare a cererii – ar trebui făcută precizarea că petentul nu știe carte sau nu a putut semna, motiv pentru care cererea a fost completată de notar în prezența asistentului care, evident, va semna cererea pentru sine.
Din reglementarea acestei proceduri nu rezultă expres că sunt necesare semnăturile petentului și asistentului pe încheierea care va fi emisă de notar, iar art. 84 din Legea nr. 36/ 1995 nu menționează semnătura părții ca element obligatoriu al unei încheieri notariale, motiv pentru care extinderea – pentru semnarea unei cereri – cerinței prezenței a doi martori, pevăzută la art. 97 alin. (1) din Legea nr. 36/ 1995 pentru procedura autentificării( text cu privire la care, în doctrină, s-a exprimat opinia că ar avea un caracter general pentru toate procedurile notariale care reclamă exteriorizarea consimțământului părții prin semnătură), ni se pare un exces de formalism.
Excludem din analiza noastră ipoteza în care potențialul asistent ar fi un neștiutor de carte (deși această situație nu constituie temei de respingere și poate ar sugera, fără voie, intenția unei discriminări) deoarece scopul măsurii este ca acesta să acționeze ca un intermediar care să îl sprijine pe asistat la luarea unor decizii legate de actele juridice pe care urmează să le încheie, care să primească și să transmită informații, iar acest scop, după opinia noastră, nu poate fi realizat de un neștiutor de carte. Apreciem că, într-un astfel de caz, petentul ar putea fi consiliat de notar să aleagă o altă persoană ca potențial asistent.
2) Conform art. 10 alin. 7 din Norme, după primirea cererii, notarul public o va înregistra (în Registrul general și în Opisul registrului general) și, prin rezoluție, va fixa un termen pentru soluționarea ei. Tot prin rezoluție va putea dispune cu ce înscrisuri trebuie completată cererea. Necesitatea întocmirii unei rezoluții scrise pe cerere rezultă din art. 10 alin. (7) din Norme.
3) Ulterior, notarul public va cita persoanele menționate la art. 10 alin. (3) din Norme (persoana din familie și, la cererea petentului, persoana cu care acesta conviețuiește) și, din oficiu, va comunica o copie a cererii unei persoane din familia majorului.
Dar cine va fi acea persoană din familie? Cea indicată de petent sau cea aleasă de notar după ce acesta îi va furniza notarului informații despre familia sa? Din reglementare ar rezulta că doar cea indicată de petent prin cererea pentru întocmirea procedurii, pentru ca aceasta să aibă posibilitatea să facă obiecțiuni ( art. 1381 alin.(3) din Legea 36/1995).
Notarul public, la cererea expresă a petentului, poate cita și persoana cu care acesta conviețuiește, chiar dacă acea persoană nu îi este rudă, sau poate cita numai persoana cu care conviețuiește, dacă petentul nu are familie. Deși legea nu prevede expres, apreciem că în acest caz ar trebui ca notarul public, din oficiu, să comunice acelei persoane o copie a cererii de numire a asistentului, deoarece aceasta poate face opoziție la adoptarea măsurii ca și persoana din familie.
Procedura este foarte transparentă și, potrivit legii, notarul poate accepta să participe la procedură orice persoană interesată, chiar și cel care a formulat obiecțiuni, singura condiție fiind aceea ca majorul să nu se împotrivească.
Cine poate face obiecțiuni la numirea asistentului? – Persoana din familie, persoana care conviețuiește cu petentul precum și orice persoană care justifică un interes, care a participat la procedură ca urmare a acordului dat de petent.
În cazul formulării unor obiecțiuni, procedura capătă un caracter contencios ceea ce nu poate avea ca efect decât respingerea cererii în temeiul art. 138^5 alin. (1) lit. d din Legea 36/1995.
După instituirea măsurii, orice persoană chiar fără a justifica un interes poate face plângere la instanța de tutelă cu privire la activitatea asistentului păgubitoare pentru asistat (art. 5 alin. (3) din Legea 140/2022), iar admiterea plângerii va duce la încetarea măsurii, conform art. 6 alin (1) lit d din Legea 140/2022.
4) Soluționarea cererii se face prin încheiere motivată, cu ascultarea majorului în prezența persoanei care urmează să fie numită asistent. Ca o propunere, în cazul admiterii cererii, încheierea ar putea fi denumită chiar INCHEIERE DE NUMIRE A ASISTENTULUI PENTRU ÎNCHEIEREA UNOR ACTE JURIDICE/ A ACTULUI (…) ( cu indicarea actului pe care dorește să îl facă).
# Poate fi amânată soluționarea cererii?
Chiar dacă în lege nu este prevăzută expres această posibilitate, credem că răspunsul e afirmativ. Un argument în acest sens poate fi găsit la art. 4 alin (5) din Normele metodologice privind RNEMSO în care se stipulează că ”La termenul fixat pentru soluționarea cererii, în lipsa unei încheieri de amânare, notarul public va comunica de îndată la RNEMSO, dacă a procedat sau nu la numirea asistentului, sau dimpotrivă, a respins cererea, atașând încheierea aferentă(…)”. Sperăm ca prin modificarea Regulamentului să se reglementeze expres și acest aspect.
Necesitatea amânării poate fi determinată de o multitudine de aspecte: lipsa inventarului, lipsa actelor medicale solicitate prin rezoluție la primirea cererii, procedura de citare a celui chemat pentru eventualitatea unei opoziții viciată etc.
# Ce trebuie să cuprindă încheierea de admitere a cererii?
Conform art. 1383 din Legea 36/1995 încheierea trebuie să cuprindă datele de identificare ale majorului și ale asistentului, operațiunile făcute pentru soluționarea cererii, documentele avute în vedere și persoanele care au intervenit în cursul procedurii. În mod evident, acest text se coroborează cu art. 84 din Legea 36/1995 republicată, încheierea urmând să satisfacă toate cerințele generale ale textului legal, completate cu cele specifice acestei proceduri.
Această încheiere se comunică majorului și asistentului. De asemenea, încheierea, însoțită de copiile documentelor anexate cererii, se comunică de către notar autorității tutelare, cel mai târziu în ziua următoare. De asemenea se vor îndeplini formalitățile de înregistrare în RNEMSO art. 1384 alin. (1) și (2) din Legea 36/ 1995).
Autoritatea tutelară are atribuții de ”veghere „ asupra modului în care asistentul își execută atribuțiile în cazul admiterii cererii, conform art. 5 alin. (2) din Legea 140/ 2022 și e firesc să fie informată cu privire la luarea acestei măsuri, dar nu vedem scopul pentru care ar trebui să i se comunice acesteia și încheierea de respingere însoțită de toate actele care au stat la baza ei. Cu toate acestea, această obligație trebuie îndeplinită deoarece rezultă expres din art. 13 alin. (2) coroborat cu art. 12 alin (1) din Norme și din art. 1384 alin (1) din Legea nr. 36/ 1995 în care se specifică necesitatea comunicării încheierii, fără a se face vreo distincție cu privire la soluția conținută de aceasta .
# Ce trebuie să cuprindă încheierea de respingere a cererii? – Parțial aceleași elemente ca și cea de admitere, în plus, invocarea unuia dintre cazurile de respingere prevăzute la art. 1385 din Legea 36/1995 și motivarea lui, mențiuni referitoare la posibilitatea exercitării căii de atac și termenul de exercitare a acesteia.
Și această încheiere se comunică la fel ca cea de admitere.
Împotriva încheierii de respingere se poate face plângere, în termen de 30 de zile de la comunicare, la instanța de tutelă în a cărei circumscripție teritorială se află domiciliul sau reședința majorului. Plângerea se soluționează prin încheiere nesupusă vreunei căi de atac( art. 1385 din Legea 36/ 1995).
# Ce atribuții și ce obligații are asistentul?
Asistentul este o persoană prin intermediul căreia majorul relaționează cu terții în sensul că poate transmite și primi informații și poate comunica terților deciziile luate, aceste atribuții putând fi exercitate și în relația cu avocați/ notari/ executori judecătorești cărora le poate cere informații, liste de acte necesare pentru intocmirea/derularea unor proceduri etc).
Asistentul nu are atribuții de natură contractuală ca mandatarul, spre exemplu, pentru că obligațiile lui nu rezultă dintr-un contract.
Principala obligație a asistentului este aceea ca în tot ceea ce va întreprinde să aibă consimțământul persoanei ocrotite, fiind prezumat a avea acest consimțământ în relațiile cu terții (art. 1 alin. (2) din Legea 140/2022). De asemenea, el are obligația de a acționa conform preferințelor și dorințelor exprimate de persoana ocrotită ( art. 2 alin. 2 din Legea nr. 140/2022), cu prudență, diligență, onestitate și loialitate în vederea realizării optime a intereselor majorului (art. 2 alin 1 din Legea 140/2022).
Conform art. 5 din Legea 140/2022, asistentul are, de asemenea, obligația de a întocmi și de transmite autorității tutelare, un raport anual, sau, după caz, la expirarea duratei pentru care a fost numit cu privire la îndeplinirea sarcinii sale.
Deși legea stipulează clar că acest raport se adresează autorității tutelare care are atribuții de „veghere ” cu privire la îndeplinirea corespunzătoare de către asistent a sarcinii sale, la art. 6 din Norme apare în plus obligația de a transmite acest raport, ”spre informare„ și notarului public care l-a numit pe asistent.
La prima lectură a acestui text din Norme nu rezultă deloc oportunitatea acestei informări în condițiile în care notarul nu are atribuția de a supraveghea activitatea asistentului, iar informațiile dobândite astfel nu pot avea nicio semnificație concretă atâta vreme cât procedura a fost finalizată. In plus, apar și niște nedumeriri de ordin practic referitoare la înregistrarea acestui înscris în evidențele notariale și la modul de arhivare, din moment ce procedura a fost finalizată și dosarul a fost arhivat.
Singurul interes al unei astfel de informări ar putea fi dedus din art. 5 alin. (3) din Legea 140/2022- care stipulează că orice persoană (deci și notarul public) poate face plângere la instanța de tutelă cu privire la activitatea asistentului, păgubitoare pentru major – acel raport putând constitui pentru notar modalitatea prin care ar putea lua cunoștință de o situație care ar putea fi considerată păgubitoare pentru persoana ocrotită prin acea măsură. Ne exprimăm însă îndoiala că o astfel de situație de fapt ar putea rezulta dintr-un astfel de raport.
# Ce implicații are numirea asistentului în ceea ce privește actele notariale instrumentate pentru majorul cu dizabilități, posterior instituirii măsurii asistenței? Cu alte cuvinte e obligatorie prezența asistentului la încheierea actelor /procedurilor la care este parte petentul ?
Având în vedere scopul acestei măsuri de ocrotire, asistentul ar trebui să îl insoțească pe cel cu privire la care s-a instituit această măsură la încheierea tuturor actelor și procedurilor la care acesta este parte.
Conform art. 4 alin. (3) din Norme” în încheierea de autentificare ori în încheierea prin care se constată îndeplinirea altei proceduri trebuie arătat dacă asistentul a participat sau nu„.
Personal, interpretez norma aceasta în sensul că asistentul care însoțește persoana cu dizabilități va fi menționat și identificat alături de major în încheierea care va fi întocmită de notar, aferentă procedurii solicitate, cu menționarea calității sale și a actului în baza căruia a fost instituit și asta, doar în procedurile care presupun identificarea majorului cu dizabilități, rolul procedural al asistentului putând fi cu ușurință asimilat cu cel al unui martor.
Dar majorul cu dizabilități poate încheia acte și singur pentru că păstrează intactă capacitatea deplină de exercițiu.
Conform art. 4 alin. (4) din Norme, persoana în beneficiul căreia a fost instituită această măsură are dreptul să solicite ca anumite acte (mai ales cele cu caracter personal cum ar fi, spre exemplu, divorțul prin acord mutual sau un testament) să se încheie în absența asistentului, fie pentru că nu dorește să fie asistată, fie pentru că asistentul nu se poate prezenta dintr-un motiv justificat la biroul notarial, în ziua respectivă. Ce înseamnă motiv justificat și dacă e sau nu necesară dovedirea acestuia sunt situații pe care, probabil, că doar notarii ar trebui să le aprecieze.
În ceea ce ne privește, opinăm că ar trebui ca prezența asistentului la încheierea actelor juridice să fie exclusiv la alegerea persoanei ocrotite, deoarece aceasta păstrează capacitatea de exercițiu deplină și poate lua orice decizii consideră oportune pentru realizarea intereselor sale, iar lipsa asistentului nu ar trebui să fie motivată în niciun fel.
# Încetarea asistenței este reglementată de art. 6 din Legea 140/ 2022 (text care nu a fost preluat în Legea 36/1995) respectiv de art. 7 din Norme.
Conform art. 6 alin. (1) din Legea 140/2022 asistența încetează în următoarele situații:
-
la expirarea termenului pentru care a fost dispusă;
-
la cererea formulată de majorul care beneficiază de măsură, adresată notarului public;
-
ca urmare a luării cu privire la major sau asistent a unei măsuri de ocrotire prevăzute de Legea 287/2009 republicată, cu modificările ulterioare;
-
ca urmare a admiterii plângerii prevăzute de art. 5 alin. (3) (n.n din Legea 140/2022);
-
la data decesului majorului sau a asistentului ori prin renunțare expresă a asistentului.
Conform art. 6 alin. (2) din Legea 140/2022, despre încetarea asistenței se face mențiune în registrul special prevăzut de lege, cu excepția înlocuirii asistentului, când înscrierea în noul registru este suficientă.
Potrivit art. 9 din Norme (fără corespondent în lege) revocarea asistentului la cererea majorului, înlocuirea lui cu un alt asistent și renuntarea expresă a asistentului pot fi făcute de orice notar public.
În lipsa unei reglementări mai explicite, credem că înlocuirea asistentului presupune o procedură care ar trebui să fie similară cu cea a numirii inițiale și atunci cum ar putea fi incidente norme care exclud respectarea competenței teritoriale a notarului public? Poate ne va lămuri modificarea Regulamentului. Până atunci, opinăm că înlocuirea asistentului poate fi făcută de orice notar, dar cu respectarea regulilor de competență teritorială reglementate pentru această procedură.
Renunțarea expresă a asistentului nu necesită o abordare mai laborioasă pentru că ea se poate realiza printr-un act scris pentru care legea nu pretinde vreo formă pentru validitatea lui. Dacă asistentul va opta pentru forma autentică, actul de renunțare va putea fi autentificat de orice notar public.
Cea mai problematică ni se pare revocarea asistentului la cererea majorului cu dizabilități deoarece nu înțelegem prin ce procedură se realizează această revocare.
Nu rezultă din reglementare dacă:
– este suficientă o cerere scrisă adresată notarului public nu cu scopul ca acesta să întocmească vreo procedură, ci doar pentru a fi înregistrată în RNEMSO, formalitățile de înregistrare putând fi făcute de orice notar public;
– este necesară o declarație scrisă a majorului cu dizabilități, iar dacă acesta optează pentru forma autentică a acelui înscris, atunci cu siguranță această declarație va putea fi autentificată de orice notar public;
– dacă, însă, sintagma ”la cererea majorului„din textul legal, presupune o anumită procedură, nu rezultă din niciun text legal care ar fi aceea și în ce condiții s-ar putea realiza.
# Căile de atac impotriva încheierii prin care notarul public admite sau respinge cererea pentru luarea măsurii de sprijin și ocrotire:
a) – conform art. 5 alin. (3) din Legea nr. 140/ 2022 și art. 6 alin. (2) din Norme, orice persoană poate face plângere împotriva încheierii prin care a fost numit asistentul, la instanța de tutelă în a cărei circumscripție teritorială are domiciliul/reședința petentul, cu privire la activitatea asistentului, păgubitoare pentru major;
Conform art. 5 alin. (4) și (5) din Legea 140/2022 și art. 6 alin. (2), (3), (4) din Norme, plângerea se soluționează de urgență, prin încheiere executorie, de către instanța de tutelă, cu citarea părților și cu ascultatea majorului care beneficiază de asistență. Încheierea instanței se comunică notarului public și autorității tutelare.
b) – conform art. 1385 din Legea 36/1995 impotriva încheierii de respingere se poate face plângere în termen de 30 de zile de la comunicare, la instanța de tutelă în a cărei circumscripție teritorială se află domiciliul sau reședința majorului. Plângerea se soluționează prin încheiere nesupusă vreunei căi de atac.
Prin derogare de la dreptul comun al procedurilor notariale, plângerea se depune direct la instanța de tutelă, nu la biroul notarial la care a fost instrumentată procedura de numire a asistentului.
# Unde se înregistrează operațiunea în registrul general?
Prin Adresa nr. 5599/04.08.2022 a UNNPR a fost sugerată rubrica a – 20-a din Registrul General :” Încheieri și proceduri prealabile „ numai că procedura numirii asistentului nu este o procedură prealabilă, iar încheierea prin care se numește asistentul nu este o încheiere prealabilă.
# Există conflict de interese între petent și asistent ?
Conform dispozițiilor art.1303 și 1304 Cod civil, conflictul de interese există în materia reprezentării, între reprezentat și reprezentant, or asistentul nu este un reprezentant al persoanei ocrotite, ci doar un intermediar al acestuia în relația cu terții.
El se va putea însă afla în conflict de interese cu persoana ocrotită dacă aceasta îi va da o procură sau vor încheia un contract de mandat pentru încheierea unui act juridic în numele persoanei ocrotite, dacă asistentul, în calitate de mandatar, se va regăsi printre ipotezele reglementate de texele mai sus menționate.
# Există vreo incapacitate specială a asistentului de a dobândi dreptul de proprietate asupra unor bunuri care aparțin persoanei ocrotite?
Aceasta este problema cea mai sensibilă a acestei reglementări deoarece nu există în acest sens o interdicție expresă, ceea ce a dus la concluzii pesimiste din partea Consiliului Național al Dizabilității din România care consideră că noile măsuri pot expune la abuzuri juridice persoanele ocrotite prin această măsură.
În ceea ce îi privește pe tutore și pe curator există interdicții și incapacități exprese la art. 147 Cod civil și la art. 1654 alin. (1) lit. b și 1655 Cod civil, dar nu există nicio normă care să interzică încheierea unui act juridic de dispoziție între major și asistent. Având în vedere că persoana ocrotită își păstrează intactă capacitatea deplină de exercițiu ca urmare a instituirii acestei măsuri, nici nu ar putea fi împiedicată să incheie acte juridice de acest fel cu asistentul. Sigur că astfel de acte ar putea fi anulate pentru vicii de consimțământ cum ar fi, cu titlu exemplificativ, dolul ( art. 1214 Cod civil ), dar, de regulă, proba viciilor de consimțământ e destul de dificilă.
În mod special cu privire la astfel de acte este accentuată și mai mult responsabilitatea notarului public deoarece acesta ar trebui să se asigure că voința juridică a persoanei ocrotite nu este viciată de manoperele dolosive ale asistentului, iar în cazul în care ar avea cea mai mică suspiciune că acea persoană ar putea fi prejudiată cumva, să respingă actul.
Concluzia este aceea că noua procedură va fi un prilej suplimentar de verificare a capacității de anduranță a unui profesionst în domeniul juridic îndelung încercat de apetența normativă a leguitorului și de nevoile complexe ale societății actuale.
Mirela Moise, notar public, formator la Institutul Notarial Român