Câteva observații cu privire la convenția parentală în cazul părinților necăsătoriți
Decembrie 2024

Premisa

Ideea exprimării acestor scurte considerații asupra subiectului din titlu s-a născut ca urmare a lecturării Adresei nr. 5341 din 18 iulie 2024 a UNNPR, nepublicată, care concluzionează că nu se poate autentifica de către notarul public o convenție parentală, în cazul părinților necăsătoriți care nu locuiesc împreună, în lipsa autorizării prealabile a instanței de tutelă, o astfel de convenție putând fi lovită de nulitate în lipsa acestei autorizări, iar temeiul juridic al acestui punct de vedere ar fi art. 505 alin. (2) C. civ. coroborat cu art. 506 C. civ.

Sorgintea care a dus la emiterea acestei opinii a constituit-o o speță în care, ca urmare a solicitării unui notar, serviciul de autoritate tutelară din cadrul unei primării a refuzat întocmirea unei anchete psihosociale motivându-și refuzul în sensul că ar fi aplicabile dispozițiile art. 505 alin. (2) și art. 506 C. civ. care condiționeză acordul părinților de încuviințarea prealabilă a instanței de tutelă. Autoritatea tutelară din speță a susținut că poate întocmi o astfel de anchetă doar în procedura divorțului prin acordul soților sau în cazul modificării acordului parental survenit după divorț, cu privire la copiii rezultați din căsătorie, adoptați sau din afara căsătoriei, considerând că doar în aceste cazuri sunt aplicabile dispozițiile art. 375 alin. (2) C. civ. În opinia autorității tutelare, faptul că părinții nu au fost căsătoriți între ei și nu locuiesc împreună ar împiedica întocmirea acestei anchete și ar impune competența exclusivă a instanței de tutelă de a stabili modul de exercitare a autorității părintești.

Faptul că unele servicii de autoritate tutelară au dobândit în ultimii ani veleități de creatoare de doctrină în domeniul dreptului civil nu este o noutate și este cunoscut de către notari apetitul acestora de a da interpretări proprii unor norme din materia capacității persoanei fizice, dreptului succesoral sau contractului de întreținere; iar aceste veleități par a se fi extins și în materia exercității autorității părintești.

În Adresa nr. 5341 din 18 iulie 2024, spre deosebire de concluzia autorității tutelare care neagă posibilitatea încheierii unei astfel de convenții, se admite totuși că soluția într-un astfel de caz ar fi ca instanța de tutelă să încuviințeze prealabil acordul parental, iar apoi notarul să îl autentifice, procedura urmând să se realizeze în două etape: mai întâi încuviințarea de către instanță a convenției, urmată de obținerea raportului de anchetă psihosocială și apoi, autentificarea convenției de către notar.

Adresa nu explică însă care ar fi concret modalitatea prin care s-ar solicita „încuviințarea instanței de tutela” și, mai ales, în ce cadru procedural s-ar putea derula, astfel de precizări fiind importante cu atât mai mult cu cât normele care reglementează activitatea notarială nu cuprind prevederi referitoare la modul de realizare a unei astfel de proceduri, iar autentificarea unui act se realizează într-o singură etapă, chiar dacă legea îl obligă pe notar să obțină el, în prealabil, anumite acte, independent de cele furnizate de părți.

În cazul divorțului pe cale notarială, art. 138 din Legea nr. 36/1995 (LNP), precum și art. 267-278 din Regulamentul de aplicare a LNP reglementează o anumită succesiune a etapelor procedurale, de la verificarea competenței teritoriale, prealabil înregistrării cererii soților, până la comunicarea certificatului de divorț la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria sau a încheierii de respingere în vederea închiderii poziției specifice din RNNECD. În schimb, în cazul unui act adițional la convenția parentală, încheiat post divorț, sau al unei convenții a părinților necăsătoriți, care nu mai locuiesc împreună (dacă admitem că este posibilă prin act notarial), nu există nicio normă care să creeze un cadru procedural în care notarul să poată solicita efectuarea anchetei psihociale și să realizeze ascultarea minorului, deși legea îl obligă să efectueze aceste demersuri.

Poate că a invoca argumentul lipsei unui cadru normativ procedural adecvat pentru motivarea respingerii autentificării unor astfel de cereri, ar fi de natură să prilejuiască o reflecție care să ducă la niște dezbateri apte să declanșeze niște modificări de lege ferenda.

Pornind de la aserțiunea unanim acceptată și îndelung vehiculată că notarul nu poate solicita niciun act de la vreo autoritate publică și nu poate efectua niciun demers dacă nu este învestit de către părți cu o cerere pentru efectuarea unei proceduri, în practică, notarii au căutat totuși să găsească soluții concrete care să suplinească lacunele legislative chiar și în această situație. La cunoștința noastră, în multe cazuri s-a procedat la înregistrarea cererii în registrul de corespondență al biroului notarial și, în baza rezoluției de încuviințare a actului, aplicată pe cerere în temeiul art. 216 din Regulamentul de aplicare a LNP, s-a dispus efectuarea anchetei psihosociale și ascultarea minorului de peste 10 ani.

Deși există și alte proceduri notariale în care există un decalaj temporar între momentul primirii cererii și cel al eliberării actului de procedură (cum ar fi încheierea de rectificare sau încheierea cu privire la verificarea evidențelor succesorale), în procedura de autentificare nu este reglementată o astfel de posibilitate, iar pentru ascultarea minorului care a împlinit 10 ani chiar nu există niciun cadru procedural reglementat nici post divorț.

Revenind la adresa în discuție, credem că nu este în competența notarului să solicite instanței o încuviințare prealabilă a convenției parentale, singura posibilitate – dacă admitem că este necesară, susținere pe care nu o împărtășim – fiind aceea ca părinții minorului să întreprindă acest demers anterior solicitării de autentificare a convenției parentale, eventual în baza unui proiect de act redactat de un notar.

Cercetând pe cât posibil opiniile de practică exprimate în publicațiile organizației noastre profesionale am constatat că punctul de vedere exprimat în adresa mai sus citată îl contrazice pe cel dintr-o culegere de practică notarială publicată anterior¹, potrivit căruia notarul public poate autentifica inclusiv un acord parental privind exercitarea autorității părintești în ipoteza în care părțile nu au fost niciodată căsătorite, cu condiția respectării art. 375 alin. (2) și 264 C. civ.

În culegerea de practică se apreciază că nu se justifică recurgerea la procedura judiciară dacă părinții, chiar dacă nu au fost căsătoriți, se înțeleg să încheie un act notarial prin care să rezolve cerințele impuse de lege, similar situației divorțului prin procedura notarială, competența de autentificare a acordului parental nefiind atrasă de calitatea de soți a părinților, ci de înțelegerea perfectă între ei în privința tuturor elementelor esențiale de care notarul public trebuie să țină seama.

În condițiile menționate mai sus, poate fi totuși autentificată o convenție parentală a părinților necăsătoriți care nu locuiesc împreună?

În opinia noastră răspunsul nu poate fi decât afirmativ și achiesăm fără rezerve la punctul de vedere exprimat în culegerea de practică notarială citată. În același sens se poate invoca și o doctrină de certă autoritate².

Niciun principiu nu pare a se opune acestei soluții, iar, în prezent, argumentul de text decisiv este la art. 102 LNP: „Pentru valabilitatea acordului parental încheiat în procedura divorţului sau în orice alte situaţii, notarul public, cu ocazia autentificării, este obligat să obţină raportul de anchetă psihosocială şi să procedeze la ascultarea minorului în condiţiile art. 264 din Codul civil, republicat, cu modificările ulterioare” (s.n.). În cele ce urmează vom dezvolta argumentația care a determinat achiesarea la acest punct de vedere.

Argumente

Un succint periplu printre reglementările de drept internațional incidente în această materie ne-a permis următoarele observații:

– în dreptul internațional privat conceptul de responsabilitate parentală se referă la ansamblul drepturilor și obligațiilor ce revin unei persoane fizice sau juridice (părinți/instituții/administratori) cu privire la persoana și bunurile copilului. Potrivit art. 2 alin. (2) pct. 7 din Regulamentul Bruxelles II ter prin „răspunderea părintească” se înțelege „ansamblul drepturilor și obligațiilor conferite unei persoane fizice sau juridice în temeiul unei hotărâri, al unui act cu putere de lege sau al unui acord în vigoare prind persoana și bunurile unui copil, inclusiv încredințarea și dreptul de vizită”;

– art. 3 din Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996 precizează că în conținutul noțiunii de responsabilitate parentală sunt avute în vedere:

– atribuirea, exercițiul, restrângerea (totală sau parțială), precum și aspectele care privesc delegarea răspunderii părintești;

– custodia, măsurile care vizează ocrotirea persoanei minorului, inclusiv dreptul de a decide reședința obișnuită a acestuia;

– prin Legea nr. 101/1992, România a aderat la Convenția europeană asupra statutului juridic al copiilor născuți în afara căsătoriei încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, care, la art. 6 alin. (1), stipulează că „[t]atăl și mama unui copil născut în afara căsătoriei au aceeași obligație de întreținere față de acest copil ca cea care există față de copilul născut din căsătorie”;

– în prezent, principiul autonomiei de voință care se regăsește în dreptul internațional privat este exprimat în posibilitatea de decuplare a procedurii de divorț de cea având ca obiect stabilirea autorității parentale (Regulamentul Bruxelles II ter). Potrivit art. 2 alin. (2) pct. 1 din acest regulament prin „instanță” înțelegem „orice autoritate din orice stat membru competentă în materiile care intră în domeniul de aplicare al prezentului regulament”, acest text referindu-se și la notarii publici atunci când sunt sesizați de ambii soți cu o cerere de divorț internațional (art. 3)³.

Studiul citat al prof. Popescu și Oprea face referire inclusiv la cazul în care notarilor li se solicită autentificarea unor acorduri parentale de către părinți necăsătoriți, din cuprinsul său desprinzându-se o serie de concluzii utile adicent și argumentației noastre, cum ar fi aceea că notarii sunt asimilați conceptului de „instanță” doar atunci când își exercită competența în materie de divorț, competență prorogată, în temeiul art. 12 (Bruxelles 2 bis) respectiv art. 10 (Bruxelles II ter), și în ceea ce privește stabilirea răspunderii părintești, dar „dacă, în schimb, notarul este pus în fața unei solicitări de autentificare a unui acord parental în privința unui minor cu reședința obișnuită într-un stat membru, fără a fi incidentă o procedură de divorț (e.g. copilul este din afara căsătoriei sau părinții sunt deja divorțați) considerăm că el nu va putea refuza instrumentarea actului. El va autentifica acest înscris (acordul parental) în temeiul competenței sale generale de autentificare a înscrisurilor în circumscripția judecătorescă în care a fost numit, nefiind asimilat, acum, instanței judecătorești din perspectiva regulilor de competență ale regulamentului”.

Revenind la legislația autohtonă, art. 503 alin. (1) C. civ. stipulează că părinții exercită împreună și în mod egal autoritatea părintească.

În principiu, autoritatea părintească și modul ei de exercitare nu au legătură cu statutul civil al părinților, regulile fiind similare în toate cazurile și edictate cu scopul de a nu crea discriminare între copiii rezultați din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați (art. 260 C. civ.).

Nu analizăm aici cazul convențiilor parentale încheiate în procedura divorțului sau posterior acesteia, domeniul nostru de interes fiind convențiile încheiate de părinții necăsătoriți cu privire la modul concret de exercitare a autorității părintești asupra copilului rezultat din relația lor, a cărui filiație a fost stabilită față de amândoi.

La art. 505 alin. (1) C. civ. legiuitorul se referă la situația copilului din afara căsătoriei a cărui filiație a fost stabilită concomitent sau succesiv față de ambii părinți, care exercită autoritatea părintească împreună și în mod egal, în cazul în care conviețuiesc.

În cazul părinților care nu conviețuiesc, locuința copilului se stabilește, potrivit art. 496 alin. (2) C. civ., prin acordul părinților; și doar în caz de neînțelegere între părinți hotărăște instanța de judecată, în condițiile prevăzute de art. 496 alin. (3) C. civ.

Deci, pentru a conveni asupra locuinței minorului, nu există texte legale care să condiționeze acordul părinților de vreo încuviințare prealabilă a instanței.

Consecvent cu viziunea de a recunoaște ca prevalent acordul părinților (chiar în cazul în care aceștia nu au locuința comună), legiuitorul a consacrat la art. 497, 498, 499 C. civ. norme clare referitoare la schimbarea locuinței copilului, schimbarea felului învățăturii ori al pregătirii profesionale și la obligația de întreținere, instanța putând hotărî, cum este și firesc, doar în cazul în care există neînțelegeri între părinți cu privire la aceste aspecte, pe baza raportului de anchetă psihosocială.

În acest context normativ, intervine art. 505 C. civ., care se referă exclusiv la modul de exercitare a autorității părintești în cazul copilului din afara căsătoriei și care, la alin. (2), tratează situația părinților necăsătoriți, care nu conviețuiesc, stipulând în mod expres că, în acest caz, instanța de tutelă stabilește modul de exercitare a autorității părintești, fiind aplicabile prin asemănare regulile de la divorț.

Dar ce se înțelege mai exact din această reglementare?

Într-o primă interpretare s-ar putea considera că, în acest caz, doar instanța de tutelă, indiferent de existența sau inexistența unui dezacord între părinți, ar fi competentă să se pronunțe asupra modului de exercitate a autorității părintești, cu alte cuvinte, o interpretare similară celei exprimate de autoritatea tutelară din speța amintită la începutul prezentului material. Dar care ar fi rațiunea pentru care legiuitorul ar fi creat o situație discriminatorie în cazul copiilor din afara căsătoriei față de cei rezultați dintr-o căsătorie desfăcută prin divorț? De ce doar instanța ar fi competentă să se pronunțe în acest caz, dacă nu există un conflict între părinți? Există temerea că părinții ar fi mai puțin preocupați de interesul superior al copilului rezultat din afara căsătoriei față de cei rezultați din căsătorie? Cu siguranță nu putem fi de acord cu o astfel de presupunere, iar retorica nu are decât scopul de a ne ajuta să înțelegem care ar fi argumentele unei astfel de interpretări.

Într-o altă interpretare, la care achiesăm fără rezerve, textul nu ar conține nici în acest caz o derogare de la normele care permit acordul părinților cu privire la modul concret de exercitare a autorității părintești comune, ci sensul său este acela că, în cazul unor motive întemeiate, instanța poate dispune exercitarea autorității părintești doar de către unul dintre părinți, lipsa unei locuințe comune a părinților necăsătoriți putând constitui un argument suplimentar pentru scindarea autorității parentale⁴.

Dacă art. 505 alin. (2) C. civ. se referă la cazul concret al copilului din afara căsătoriei, art. 506 C. civ. acoperă restul situațiilor cărora li se adresează materia exercitării autorității părintești.

În principiu, un acord parental cu privire la exercitarea drepturilor părintești este permis de lege, o spun textele mai sus citate, o spune și art. 506 C. civ. (cu denumirea marginală „Învoiala părților”). Dar ce se înțelege prin asta?

Prin convențiile parentale autentificate la notar părțile stabilesc locuința copilului minor (ceea ce pot face liber, în toate cazurile), contribuția lor la creșterea și educarea copilului, modul de exercitare a legăturilor personale ale copilului cu părintele separat etc., iar nu exercitarea autorității părintești care este în toate cazurile comună, aceasta fiind premisa de la care pleacă înțelegerea lor.

Acesta este motivul pentru care apreciem că nici textul art. 506 C. civ. nu se referă la un acord al părinților cu privire la modul concret de exercitare a autorității părintești comune, ci tot la un acord cu privire la scindarea autorității părintești, în cazul copilului rezultat din căsătorie sau adoptat.

Este adevărat că sintagma „exercitarea autorității părintești” are un element de ambiguitate care poate produce confuzii, dar, ca observație personală, textul legal nu vorbește de „modul” ei de exercitare, ca la articolul precedent (art. 505 C. civ.), ci vorbește de însăși autoritatea părintească. Nu putem considera că este o doar o simplă inadecvare terminologică dată fiind importanța reglementării.

Cu alte cuvinte este absolut firesc ca orice acord între părinți care vizează exercitarea autorității părintești altfel decât în comun, respectiv de către un singur părinte, să fie condiționat de încuviințarea instanței de tutelă.

Același punct de vedere a fost exprimat și în doctrina referitoare la acest text legal⁵ care s-a exprimat în sensul că acordul părinților – care exercită în comun autoritatea parentală, potrivit art. 503 alin. (1) C. civ. – este supus încuviințării instanței de tutelă în cazul în care ei urmăresc modificarea acestui mod de exercitare, respectiv scindarea autorității parentale, această concluzie fiind, credem, în asentimentul oricărui cercetător al sensului acestor norme, cât și al practicienilor. Cu alte cuvinte, dacă părinții s-ar înțelege ca doar unul dintre ei să exercite autoritatea părintească, în mod clar și evident ar fi necesară încuviințarea instanței de tutelă. Interesul unei astfel de înțelegeri poate fi justificat mai ales în ipoteza în care părinții au locuințe separate (deci nu conviețuiesc), ceea ce face legătura între art. 506 C. civ. cu art. 505 alin. (2) C. civ.

Ca o observație suplimentară, în practică nu credem că vreun notar a acceptat să dea curs unei astfel de solicitări, părțile fiind îndrumate de regulă la instanță, deoarece există opinia generalizată că tot ce ține de scindarea exercitării autorității parentale este în competența exclusivă a instanței.

Încercând să ne consolidăm argumentația cu un scurt periplu și printre actele normative care reglementează materia, observăm că, posterior intrării în vigoare a Codului civil, la data de 1 octombrie 2012, LNP a fost modificată succesiv, prin mai multe acte normative, cel care ne interesează în speță fiind Legea nr. 17/2017 privind aprobarea O.U.G. nr. 1/2016 pentru modificarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi a unor acte normative conexe⁶, în temeiul căruia a fost introdus în LNP art. 102 (inițial ca fiind art. 100¹).

Deși reglementarea de la art. 101 alin. (2) LNP se referă în principal la calificarea ca titlu executoriu a acordului parental încheiat în formă autentică, textul se referă expres la acel acord încheiat „cu ocazia divorțului sau ulterior acestui moment” cu trimitere la art. 375 alin. (2) C. civ., ceea ce pare a limita câmpul de aplicare a normei la premisa unui divorț cu minori, prin acordul soților, respectiv la o modificare convențională a convenției parentale încheiate în procedura divorțului. Este de subliniat faptul că art. 397 C. civ. stipulează expres faptul că, după divorț, autoritatea părintească revine ambilor părinți afară de cazul în care instanța dispune altfel, ceea ce duce la concluzia că părinții pot modifica oricând acordul parental încheiat în procedura divorțului și, doar în caz de contradictorialitate, instanța – învestită fiind cu o acțiune în acest sens – va putea dispune altfel.

Art. 102 LNP, care se referă în mod expres la acordul parental încheiat în orice alte situații (evident, nu și în situația celui încheiat în procedura divorțului sau posterior acestuia), pentru validitatea căruia este necesară întocmirea raportului de anchetă psihosocială și ascultarea minorului în condițiile art. 264 C. civ., pare că reglementează o altă ipoteză față de cea de la articolul precedent și nu face nicio distincție legată de un divorț anterior, nu conține alte norme de trimitere și nu impune o încuviințare prealabilă dată de instanță pentru încheierea sa.

Ar fi fost extrem de ușor legiuitorului să preia la art. 102 LNP limitarea făcută deja la art. 101 alin. (2) LNP prin sintagma mai sus citată; sau să elaboreze o normă de trimitere, ceea ce nu s-a întâmplat, sintagma „în orice alte situații” presupunând cel puțin terminologic un domeniu vădit mai vast decât cel reglementat la articolul anterior.

Chiar dacă este acceptată totuși opinia că art. 505 alin. (2) C. civ. și art. 506 C. civ. au aptitudinea de a fi fost aplicabile acestei spețe, introducerea într-o lege specială (Legea nr. 36/1995) a art. 102 are semnificația clară a unei derogări de la aceste norme.

Analizând în continuare textele art. 101 alin. (1) și (2) și art. 102 LNP, s-ar putea trage concluzia că acordul părinților necăsătoriți, care nu locuiesc împreună, nu ar putea constitui titlu executoriu în temeiul art. 101 alin. (2) LNP, deoarece această ipoteză nu intră în sfera de incidență a acestui text. Dar nimic nu ar împiedica, în măsura în care admitem că o astfel de convenție parentală se poate încheia în temeiul art. 102 LNP, ca ea să constituie titlu executoriu în temeiul art. 101 alin. (1) LNP, care pretinde doar existența unei creanțe certe, lichide și exigibile pentru ca actul autentic să aibă putere de titlu executoriu, or, este evident că o astfel de convenție, de regulă, conține aceste elemente.

Concluzia

Încercând exprimarea unei viziuni în consonanță cu argumentele rezultate din reglementare și din doctrină evidențiate mai sus, apreciem că textul art. 102 LNP permite încheierea unui acord parental fără nicio cerință suplimentară legată de calitatea de soți aflați în procedură de divorț, foști soți sau părinți necăsătoriți care nu locuiesc împreună și fără a fi necesară vreo autorizare/încuviințare prealabilă din partea instanței de tutela; dar, evident, doar după obținerea referatului de anchetă psihosocială și ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani.

Considerăm că dispozițiile art. 505 alin. (2) C. civ. și ale art. 506 C. civ. sunt incidente doar în cazul convențiilor care vizează scindarea exercitării autorității părintești care se exercită în comun, nu și în cele prin care părinții convin asupra modului concret de exercitare a autorității părintești comune.

Dacă argumentația noastră nu a fost suficient de convingătoare și subzistă în continuare opinia că aceste texte au aptititudinea de a se referi la speță, introducerea în LNP a art. 102 considerăm că semnifică o derogare fără echivoc de la aceste norme.

Din moment ce condițiile esențiale pentru încheierea unui astfel de act sunt calitatea de părinți și acordul lor cu privire la modul de exercitare a autorității părintești, opinăm că, după intrarea în vigoare a art. 102 LNP, aceștia nu mai au nevoie de încuviințarea instanței de tutelă pentru a exercita autoritatea parentală în comun nici în cazul în care sunt necăsătoriți și nu conviețuiesc.

Părinții unui copil minor care convin cu privire la modul de exercitare a autorității parentale comune parcurg practic aceleași etape în vederea autentificării acordului lor pentru a se putea verifica dacă înțelegerea lor corespunde interesului superior al minorului, notarul instrumentator al acordului având responsabilități similare cu cele din procedura divorțului, în toate cazurile, fără nicio distincție. Sigur că un capitol aparte ar trebui consacrat procedurii prin care se poate realiza acest acord, care, așa cum am arătat mai sus, poate ar necesita o intervenție de lege ferenda.

Această concluzie este în deplină consonanță cu principiile echității și egalității in fața legii care guvernează Codul de procedură civilă cu care LNP se completează, cu principiul protecției interesului superior al copilului reglementat de art. 263 C. civ. și de Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului și cu reformele legislative din mai multe state europene care acordă jurisdicției necontencioase o atenție cu totul specială și conferă notarilor un rol din ce în ce mai important atribuindu-le în competență, spre exemplu, chiar posibilitatea de a autoriza încheierea actelor de către minor sau de alte persoane vulnerabile (Italia /D-L 149/2022).

În prezent, funcția publică și responsabilitatea extinsă a notarului cu privire la actele pe care le instrumentează pot asigura protecția interesului superior al copilului în toate cazurile în care nu există contradictorialitate între părinți cu privire la modalitățile de exercitare a autorității părintești comune. Notarul este un mediator care poate concilia interesele părților mai ales atunci când este vorba despre interesul primordial al copilului, iar un garant esențial al respectării acestor principii îl reprezintă controlul judecătoresc al actelor notariale care se exercită în baza art. 158 și 159 LNP.

Încheiem fără pretenția de a fi epuizat subiectul și fără aroganța unei viziuni peremptorii asupra sa, cu precizarea absolut necesară că răspunderea notarului este personală, iar o reflecție serioasă asupra problemei este absolut necesară înainte de a da curs oricărei solicitări de acest fel.

notar public Mirela Moise

formator la Institutul Notarial Român

---