Este întuneric și furtună afară. Ar trebui să dansăm? Din nou despre forma procurilor încheiate în străinătate.
Decembrie 2024

“I too support a plurality of opinions – mine (which of course are always right – especially when I change my mind) and everyone else’s.”

Jonathan Fitchen

NOTĂ

Atragem atenția colegilor notari că decizia recentă a Înaltei Curți de Casație și Justiție pe care ne-am propus să o comentăm nu este un RIL, ci o decizie de speță.

În consecință, considerăm că, deocamdată, se impune în continuare o anumită moderație și precauție, practica viitoare a instanțelor române în acest domeniu fiind imprevizibilă.

Rezumat

Studiul analizează impactul principiului simetriei formelor din perspectiva dreptului internațional privat, ajungând la concluzia că procura dată într-o altă țară pentru încheierea unui act autentic în România având ca obiect constituirea sau transmiterea de drepturi in rem asupra imobilelor este suficient să respecte legea aleasă sau cea de reședință obișnuită a celui ce împuternicește. În acest sens, este comentată favorabil o recentă decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Procura ca act generator al puterii de reprezentare va fi cârmuită de normele naționale de conflict din Codul nostru civil. Art. 2637, alin. (1) C. civ. supune condițiile de fond ale actului juridic legii alese de părți “sau, după caz, de autorul său.” În absența alegerii, “se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat” (art. 2638, alin. (1) C. civ.).

Rezultă de aici că dacă autorul procurii alesese legea aplicabilă acesteia (e.g. legea locului încheierii, care este și mai favorabilă), validitatea acesteia va fi supusă legii alese. În lipsa alegerii, cum am văzut, se va aplica legea statului cu care procura prezintă cele mai strânse legături. Care este însă această lege? Am arătat în studiile noastre anterioare că legăturile cele mai strânse trebuie considerate nu cu locul executării împuternicirii de a reprezenta, nici cu locul situării imobilului care constituie obiect al procurii, ci, dimpotrivă, cu statul pe al cărui teritoriu are reședința obișnuită autorul procurii. Rațiunea formei în cazul procurilor este în exclusivitate aceea de protecție a consimțământului celui ce împuternicește. Iar standardul de protecție este cel prevăzut de țara de reședință obișnuită a acestuia. Acesta este locul de integrare juridică a mandantului; aceasta este patria acestuia, indiferent dacă posedă sau nu și cetățenia acestui stat. Este absurd să-i impui forma autentică dacă locului de reședință obișnuită îi este străin acest concept. Altfel spus, mandantul este cel care trebuie protejat, el fiind cel care îndeplinește prestația caracteristică în actul procurii – act juridic distinct de cel al contractului care se încheie în temeiul ei. Dealtfel, alin. (2) al art. 2638 C. civ. ne spune că “(s)e consideră că există atari legături cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data încheierii actului, după caz, reședința obișnuită, fondul de comerț sau sediul social.” Chiar dacă stricto sensu cel ce împuternicește nu este propriu-zis un debitor al mandatarului, este însă cert că, limitându-ne la înscrisul procurii, el este cel care dă consistență și valoare juridică acestui act; el este cel care conferă puterea de reprezentare, deschizând (inițiând) mecanismul reprezentării. În mod corect, Înalta Curte constată că, ținând seama de dispoziția art. 2638, alin. (2) din C. civ., “legea aplicabilă procurii este legea germană, ca lege a statului în care autorul actului unilateral (mandantul) își avea reședința obișnuită la data întocmirii procurii.”

Pe de altă parte, în alte materii, legiuitorul european încurajează în mod explicit această tendință, asprect remarcat și de instanța de recurs în speță.

Studiul conține ample referințe de drept comparat.

Studiul este dedicat Profesorului univ. dr. Gabriel Boroi, fiind publicat și în volumul omagial dedicat domniei sale, Ed. Hamangiu, București, 2024.

§ 1. Preliminarii.

Fără îndoială, procurile reprezintă astăzi, mai mult ca oricând, un instrument eficient al gestiunii patrimoniilor și intereselor participanților la circuitul privat internațional. Este greu să fii prezent peste tot. Sau, mai bine spus, poți fi prezent și absent fiind, atunci când acționezi prin reprezentant. Lumea postmodernismului chiar presupune o asemenea gândire, uneori chiar în privința unor acte cu caracter mult prea personal.¹ 

Și iată cum ceea ce gândești într-un anume loc urmează să-și producă efectele în altul. Actul conceput într-o anume țară poate fi destinat să-și producă efectele (să-și împlinească destinul), în întregime sau în parte, într-o altă țară. Actul este conceput în considerarea efectelor sale. Însă atunci când aceste efecte privesc (sau sunt atașate de) regimul bunurilor imobile vor trebui gândite o serie de diferențieri în funcție de locul situării acestora.

Aspectele de natură reală nu vor putea fi dislocate din perimetrul sistemului normativ care reglementează regimul acestora (lex rei sitae). Regimul juridic al circulației imobilelor, inclusiv predictibilitatea și siguranța în privința acestora, sunt indisolubil legate de legea publicității imobiliare. Cu alte cuvinte, “a fi” în acest domeniu înseamnă a fi intabulat!

Distingem, așadar, între substanța raportului obligational (ius ad rem) și cea a raportului real (ius in rem). Dacă în privința raporturilor obligaționale forma este liberă, fiind de regulă cea aleasă de părți (art. 3 corob. cu art. 11, alin. (1) din Regulamentul Roma I), în cazul raporturilor reale rațiunile publice ale formei prevalează. Nu prezintă niciun fel de relevanță împrejurări precum apartenența națională sau reședința obișnuită a celui ce și-a dat consimțământul și nici locul în care s-a dat consimtământul. Pentru că forma este totalmente absorbită de substanțialitatea menirii sale, pentru că forma devine conținut.² Și, devenind conținut, ea tinde să devină noncirculatorie, putând fi îndeplinită doar de autoritatea locală în măsura în care este investită cu exclusivitate de competență de instrumentare.³ Aceasta este rațiunea exclusivităților de competență în materie reală imobiliară, domeniu patronat (în unele țări) de dreptul național. Într-adevăr, un notar străin, chiar dacă dă formă autentică contractului instrumentat, va fi cantonat mai mult de aspectele ce țin de natura obligatională a contractului decât de cele de natură reală (e.g. existența unui drept de preempțiune).

§ 2. Simetria formelor între agonie și extaz

Art. 2013, alin. (2) din codul nostru civil consacră acest principiu în dreptul intern statuând că “(m)andatul dat pentru încheierea unui act juridic supus, potrivit legii, unei anumite forme trebuie să respecte acea formă, sub sancțiunea aplicabilă actului însuși. Prevederea nu se aplică atunci când forma este necesară doar pentru opozabilitatea actului față de terți, dacă prin lege nu se prevede altfel.”

O recentă decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție (ÎCCJ)⁴, pronunțată în recurs, abătându-se de la practica constantă a instanțelor noastre⁵ – care declara lovite de nulitate absolută astfel de contracte încheiate în baza unor procuri cu legalizare de semnătură emise în străinătate – a îmbrățișat o poziție contrară, admițând validitatea contractului de vânzare cumpărare autentificat de un notar public din mun. București la data de 19.01.2010 prin care vânzătorul – persoană fizică cu domiciliul în Germania, reprezentat prin fiica sa – a vândut mai multe apartamente situate în mun. București unei societăți de naționalitate română. Procura de vânzare a fost instrumentată de un notar german, fiind, potrivit normelor germane (§ 167 par. (2) BGB), cu legalizare de semnătură și apostilată. Mandatara recurentă a încasat integral prețul vânzării. După decesul tatălui său, mandatara a introdus o acțiune în constatarea nulității absolute a contractului de vânzare-cumpărare (în anul 2021) pentru încălcarea cerinței formei autentice a procurii pe care a folosit-o la încheierea contractului, conform principiului simetriei formei.

Constatând, în mod corect, că “raportul juridic litigios este unul cu elemente de extraneitate, decurgând din întocmirea în țară străină⁶, în conformitate cu legea acestei țări, a unui act juridic menit să producă efecte în România, efecte care constau în perfectarea unei vânzări între părți domiciliate în state diferite”, Înalta Curte și-a pus problema determinării normei de conflict incidente în cauză din punct de vedere intertemporal.

Contractul a cărui nulitate se cerea a fi constatată a fost perfectat în 2010, în vreme ce litigiul a debutat în anul 2021 (după punerea în aplicare a noului cod civil).

Art. 207 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului cod civil impune imediata aplicare a normelor de conflict din noul cod (lex novi) chiar în privința raporturilor juridice consumate sub imperiul legii vechi (lex prior) dacă instanța a fost sesizată după intrarea în vigoare a noului cod (1 octombrie 2011):

“(1) Dispozițiile cărții a VII-a „Dispoziții de drept internațional privat” a Codului civil se aplică numai în cauzele deduse instanței judecătoreşti sau autorității competente după data intrării în vigoare a Codului civil, având ca obiect raporturi juridice cu elemente de extraneitate, indiferent de data şi locul încheierii actelor ori producerii sau săvârşirii faptelor generatoare ale respectivelor raporturi juridice.

(2) În cazul raporturilor de drept internațional privat stabilite anterior intrării în vigoare a Codului civil, competența legii determinate potrivit alin. (1) poate fi înlăturată dacă aplicarea sa conduce la consecințe vădit injuste.”

Problema care se ridică este cea legată de forma procurilor întocmite în alte țări care fie nu cunosc conceptul de act autentic, cum sunt în genere țările de common law, fie nu consacră simetria formei în materie de mandat (e.g. § 167, par. (2) din Codul civil german / BGB). Care va fi soarta contractelor având ca obiect constituiri sau transmisiuni de drepturi reale asupra unor imobile situate în România?

Am arătat cu un alt prilej că dispoziția alin. (1) al art. 207 din Legea nr. 71/2011 este criticabilă, fiind în prezența aplicării retroactive a legii noi în privința unor raporturi juridice născute anterior și care și-au produs în întregime efectele înainte de intrarea în vigoare a legii noi.⁷

Criteriul temporal pentru incidența normei de conflict este momentul nașterii raportului juridic⁸, respectiv momentul producerii efectelor acestuia, nicidecum momentul deschiderii procedurii (contencioase sau grațioase) de valorificare a drepturilor. Norma de conflict nu “așteaptă”, ținând suspendate raporturile până în momentul ivirii litigiilor sau al constatării lor de notarul public competent (spre ex. în cazul procedurilor succesorale notariale).

Odată ce raportul juridic s-a născut, efectele acestuia primesc amprenta dreptului material desemnat de norma de conflict contemporană  momentului producerii lor, acestea rămânând câștigate în timp, noua normă de conflict neputându-le în niciun fel influența și nici noul dreptul material desemnat de aceasta neputându-le, în consecință, invalida. Efectele produse în trecut rămân, așadar, intangibile, scăpând cu desăvârșire controlului noii norme de conflict. Legătura cu sistemul de drept desemnat de vechea regulă de conflict nu mai poate fi, în principiu (clauza de excepție), anihilată, ruptă de efectele care s-au născut în considerarea și încrederea ei, astfel că, în aceste situații, vorbim despre înghețarea („câștigarea”) elementului de legătură (Anknüpfungsvorbehalt an das frühere Kollisionsrecht) din vechea lege, singura în măsură să conserve poziția juridică concretă deja dobândită și, implicit, încrederea participanților la circuitul privat.⁹

Principiul neretroactivității legii, având rang constituțional (art. 15, alin. (2) din Constituția României), ține de ordinea publică de drept internațional privat român. În consecință, el este incident indiferent dacă suntem în prezența unei norme de conflict care tânjește la cotropirea trecutului sau a legii materiale aplicabile, fie că ea aparține dreptului român sau este o lege străină.

Fiind vorba despre un contract încheiat în anul 2010, norma de conflict normal incidentă ar fi fost cea cuprinsă în fosta lege, respectiv Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat (în prezent abrogată).

Potrivit art. 100 al acestei legi¹⁰, “(r)eprezentarea care are ca obiect acte de administrare sau de dispoziţie referitoare la un imobil este supusă legii situaţiei bunului.”¹¹ Înalta Curte a aplicat însă “imediat” noua normă de conflict în temeiul art. 207, alin. (1) din LPA.¹²

În prezent, faptul că art. 100 al fostei noastre legi de drept internațional privat nu a mai fost preluat în noua codificare (Cartea a VII-a a Codului civil, dedicată normelor de drept internațional privat) constituie un argument în sensul modificării opțiunii legiuitorului nostru. Cum am arătat și cu un alt prilej¹³, dacă legiuitorul ar fi intentionat să supună reprezentarea în materie imobiliară legii care cârmuiește actul de transfer, cu siguranță nu ar fi supus reprezentarea legii actului din care provine, cu atåt mai mult cu cât, potrivit fostei legi, aceasta cunoștea o normă de conflict explicită, inclusiv un articol care impunea aplicarea în materie imobiliarä a legii locului producerii efectelor reprezentärii (fostul art. 100 al Legii nr. 105/1992, abrogată). Acest lucru ar fi fost cu atât mai necesar dacă dorea să extindă regula simetriei formelor din dreptul intern. Or, era cât se poate de simplu de prevăzut că, aplicând lex actus, o asemenea simetrie va fi puternic zdruncinată în cazul procurilor încheiate în alte țări. Este un argument în plus că rațiunea formalismului în materie reală imobiliară privește mai degrabă controlul dobândirii drepturilor reale imobiliare asupra imobilelor situate in România și respectarea strictă a regimului juridic al acestora decât atestarea ,,autentică” a consimțământului celui ce dispune, acest lucru putându-se efectua la fel de bine și în fața unei autoritäti străine, indiferent de natura acesteia.

Înalta Curte, constată că în cauză nu este incident Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale deoarece, “având în vedere că potrivit art. 28 din acest act normativ, acesta se aplică doar contractelor încheiate după 17 decembrie 2009.” Observația Curții este corectă, însă nu completă. În realitate, regulamentul Roma I nu este aplicabil în privința puterii de reprezentare nici procurilor întocmite după intrarea în vigoare a regulamentului, aceasta fiind în mod expres exclusă din câmpul de aplicare al regulamentului. Potrivit art. 1, alin. (2), “(s)unt excluse din domeniul de aplicare al prezentului regulament”, printre altele,

“chestiunea de a ști dacă un reprezentant poate angaja față de terți răspunderea persoanei pe seama căreia pretinde că acționează sau dacă un organ al unei societăți sau al altui organism, constituit sau nu ca persoană juridică, poate angaja față de terți răspunderea respectivei societaăți sau a respectivului organism” (lit. (g)).

Așa fiind, rezultă că procura ca act generator al puterii de reprezentare va fi cârmuită de normele naționale de conflict din Codul nostru civil.¹⁴ Art. 2637, alin. (1) C. civ. supune condițiile de fond ale actului juridic legii alese de părți “sau, după caz, de autorul său.” În absența alegerii, “se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat” (art. 2638, alin. (1) C. civ.).

Rezultă de aici că dacă autorul procurii alesese legea aplicabilă acesteia (e.g. legea locului încheierii, care este și mai favorabilă), validitatea acesteia va fi supusă legii alese. În lipsa alegerii, cum am văzut, se va aplica legea statului cu care procura prezintă cele mai strânse legături. Care este însă această lege? Am arătat în studiile noastre anterioare că legăturile cele mai strânse trebuie considerate nu cu locul executării împuternicirii de a reprezenta, nici cu locul situării imobilului care constituie obiect al procurii, ci, dimpotrivă, cu statul pe al cărui teritoriu are reședința obișnuită autorul procurii.¹⁵ Rațiunea formei în cazul procurilor este în exclusivitate aceea de protecție a consimțământului celui ce împuternicește. Iar standardul de protecție este cel prevăzut de țara de reședință obișnuită a acestuia. Acesta este locul de integrare juridică a mandantului; aceasta este patria acestuia, indiferent dacă posedă sau nu și cetățenia acestui stat. Este absurd să-i impui forma autentică dacă locului de reședință obișnuită îi este străin acest concept. Altfel spus, mandantul este cel care trebuie protejat, el fiind cel care îndeplinește prestația caracteristică în actul procurii – act juridic distinct de cel al contractului care se încheie în temeiul ei. Dealtfel, alin. (2) al art. 2638 C. civ. ne spune că “(s)e consideră că există atari legături cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data încheierii actului, după caz, reședința obișnuită, fondul de comerț sau sediul social.” Chiar dacă stricto sensu cel ce împuternicește nu este propriu-zis un debitor al mandatarului, este însă cert că, limitându-ne la înscrisul procurii, el este cel care dă consistență și valoare juridică acestui act; el este cel care conferă puterea de reprezentare, deschizând (inițiând) mecanismul reprezentării. În mod corect, Înalta Curte constată că, ținând seama de dispoziția art. 2638, alin. (2) din C. civ., “legea aplicabilă procurii este legea germană, ca lege a statului în care autorul actului unilateral (mandantul) își avea reședința obișnuită la data întocmirii procurii.”

Pe de altă parte, în alte materii¹⁶, legiuitorul european încurajează în mod explicit această tendință, asprect remarcat și de instanța de recurs în speță.

În ceea ce privește forma înscrisului procurii, regula este cea stabilită în art. 2639 alin. (1) C.civ.: „Condițiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuiește fondul”. În consecință, alegând legea locului încheierii procurii, autorul ei alege implicit forma acesteia, să presupunem forma locală, care poate fi o formă neautentică (înscris cu legalizare de semnătură). O asemenea procură ar trebui considerată valabilă, chiar dacă este dată în scopul încheierii unui act autentic în România (vânzarea unui teren).

Nu vom putea considera că aici forma autentică ar ține de ordinea publică de drept internațional privat.¹⁷ Este adevărat, potrivit art. 91 alin. (2) din Legea nr. 36/1995, „(p)ărțile pot fi reprezentate la autentificare printr‑un mandatar cu procură specială, cu excepțiile prevăzute de lege. În această situație, notarul public este obligat să verifice în Registrul național notarial de evidență a procurilor și revocărilor acestora, iar în cazul constatării revocării acesteia va respinge cererea de autentificare”. În opinia noastră, este evident că acest text impune forma cerută de legea română procurilor încheiate în țară. Altfel spus, forma procurii nu este determinată de lex auctoris, ci de legea locului încheierii (lex loci actus). Pe de altă parte, excepțiile la care se referă partea finală a textului legal sunt tocmai cele ce rezultă din aplicarea normei de conflict din Codul civil (art. 2639).

Trebuie să distingem, din perspectiva dreptului internațional privat, între forma procurii (sau mandatului) și forma contractului care se încheie în temeiul ei. În cazul contractului pentru care legea cere ad validitatem forma autentică, această cerință de formă va trebui respectată indiferent de locul încheierii actului, deoarece aici prin intermediul formei se urmărește asigurarea unui control de validitate al actului, interesul fiind, indiscutabil, unul public. Încrederea în actele supuse înscrierii în registrele publice este indisolubil legată de forma acestora, de atestarea condițiilor de validitate ale actului încheiat.

Art. 2639, alin. (1) C. civ. statuează regula potrivit căreia condițiile de formă ale actului juridic sunt reglementate de legea care cârmuiește fondul acestuia. Totuși, potrivit alin. (3) al acestui articol, dacă “legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menționate în alin. (2) nu poate să înlăture această cerință, indiferent de locul încheierii actului.” Se poate remarca faptul că legiuitorul are ca reper legea fondului actului, adică, în cazul procurilor, legea aleasă de către cel ce împuternicește, respectiv, în lipsă de alegere, legea statului ce prezintă cele mai strânse legături cu acesta: legea reședinței sale obișnuite.¹⁸

În fine, Înalta Curte reține, pe bună dreptate, că principiul simetriei formelor nu ține de ordinea publică română de drept internațional privat (art. 2564, alin. (1) C. civ.), “fiind o regulă obișnuită a sistemului de drept intern, a cărei înlăturare nu pune în discuție în niciun fel principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene și nici drepturile fundamentale ale omului.”

O hotărâre care pare a aduce primăvara în acest domeniu atât de încercat, conferind încredere și predictibilitate în circuitul privat transfrontalier. Rămâne de văzut în ce măsură va contribui la schimbarea practicii judecătorești de până acum.

§ 3. În dreptul spaniol chestiunile care privesc forma reprezentării voluntare, incluzând aici și forma procurilor (“forma del poder”) sunt reglementate în art. 11 al Codului civil spaniol. Potrivit acestui articol,

“1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.”

Sunt avute în vedere mai multe puncte de legătură, urmărindu-se facilitarea “recunoașterii” validității formale a actelor: “validez formal del poder otorgado ante autoridades del país donde se encuentra el representante, gracias a la conexión Lex Loci Actus. En efecto, esta conexión hace que el poder resulte válido en cuanto a la forma prevista en la Ley del país de su otorgamiento. Ello potencia la contratación y el comercio internacional.”¹⁹

Mult mai recent, instanța spaniolă de recurs²⁰ a decis într-o speță că o procură instrumentată de un notar irlandez este guvernată de legea aleasă de mandant și întrucât legea irlandeză nu impune forma autentică pentru validitatea împuternicirilor, procura va fi considerată validă în Spania. Este o hotărâre notabilă, ținând seama de practica anterioară care impunea ca înscrisul străin să emane de la o autoritate publică și să fie echivalent din punct de vedere funcțional cu cel instrumentat de notarul spaniol. Mai precis, prezentarea unei procuri încheiate în străinătate care să producă efecte în Spania impunea notarului spaniol o analiză juridică care să constate “caracterul suficient” al acestui înscris având ca reper legislația spaniolă. Acest lucru presupune, pe de o parte, analiza valorii documentului în țara de origine, iar, pe de altă parte, echivalența atât din punct de vedere material, cât și din punct de vedere al formei cu înscrisul similar dresat de un notar spaniol.

Notarului spaniol îi revine, așadar, obligația de a examina cu atenție procura străină, atestând aptitudinea acesteia de a fi un titlu reprezentativ (“título representativo”), servind la autentificarea actului avut în vedere:

“el notario debe dejar constancia en la escritura de que ha cumplido su obligación de examinar la validez y vigencia de la representación alegada, de forma que la reseña del documento auténtico de la que derive ésta ha de expresar las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del título representativo (ya se trate, en materia de poderes, de un poder general no inscrito o de un poder especial); debiendo por su parte el registrador revisar que el título inscribible permita corroborar que el notario ha desarrollado adecuadamente su función, y que el juicio por él, el notario, emitido es congruente con el título inscribible, de forma que no haya dudas de que ha valorado adecuadamente el negocio celebrado y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas; añadiendo igualmente el TS que, en el caso de poderes otorgados por sociedades mercantiles, el notario no puede limitarse a la mera reseña de la escritura de poder, sino que ha de indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó el poder, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad (si bien, en el caso de poderes inscritos en el Registro Mercantil, estas circunstancias, si en el título inscribible se dan los datos de inscripción, pueden ser comprobadas por el registrador de la propiedad mediante consulta al Registro Mercantil). La citada Resolución de 23 de junio de 2.021 aplica la doctrina de la STS 1-6-2021 a un caso de poder especial que el notario había reseñado indicando que constaba en escritura autorizada el… por el notario…, añadiendo que había tenido a la vista copia autorizada de la misma; declarando la Dirección General que esta reseña del documento auténtico del que resulta la representación no expresa las circunstancias precisas para que el registrador pueda corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio es congruente con el contenido del título presentado. Esta doctrina es reiterada por la Resolución de 8 de octubre de 2021, en un caso en que el notario había reseñado la escritura de poder indicando el notario autorizante de la misma, su fecha y su número de protocolo, pero omitiendo toda referencia a su eventual inscripción en el Registro Mercantil (o a su condición de poder especial no inscribible), a la persona concedente del poder y al título representativo que vincule a este último con la sociedad (exigencias estas dos últimas que no habría que cumplir si el poder estuviera inscrito en el Registro Mercantil).”²¹

Revenind la hotărârea Audiencia Provincial Madrid nr. 24/2024, reținem obiter dictum câteva din argumentele acesteia.

Deși notarul englez s-a limitat la atestarea semnăturii celui ce a împuternicit, această certificare neputând fi considerată ca fiind echivalentă unei procuri autentificate în Spania, care reprezintă un act public în sensul art. 1280 pct. 5 din Código civil, se poate totuși aprecia o “echivalență implicită”, decurgând din aprecierea “suficienței” procurii de notarul spaniol care a instrumentat contractul în temeiul ei:

Pct. 15 al hotărârii: “Ahora bien, esta doctrina registral ha sido oportunamente corregida, admitiendo ahora el juicio de equivalencia implícito y habiendo aceptado los poderes ante notario anglosajón, particularmente en la citada RDGSJFP 6.7.2022, para notario de Irlanda.”

Apoi, se poate susține că deși o procură guvernată de dreptul spaniol reprezintă un document public în sensul art. 1280 pct. 5 din Codul civil spaniol, totuși procura nu reprezintă un titlu juridic principal, în temeiul căreia să se producă efectele juridice avute în vedere, ea nefiind supusă înregistrării în registrele de publicitate destinate transferului de drepturi reale: “Antes bien, decimos, aunque un poder para pleitos regido por la ley española debe constar el documento público (ex art. 1280-5º Cv); el poder como negocio jurídico no es un título principal sujeto a inscripción, ni es un documento público medio de prueba (no es aplicable el art. 323 LEC), ni es condición de orden público que un poder procesal conste en documento público” (pct. 16 al hotărârii).

Procura irlandeză este guvernată de legea aleasă de mandant în temeiul art. 10.11 din Codigo civil, adică de legea irlandeză. Cum însă legea irlandeză nu impune forma solemnă pentru validitatea procurilor, aceasta va fi considerată ca fiind validă în Spania în temeiul art. 11 pct. 1 din codul civil spaniol²² (pct. 17 al hotărârii²³).

Pe de altă parte, așa cum corect a constatat instanța, nu se poate impune tuturor statelor lumii să adopte tradiția notariatului latin, care cunoaște conceptul de formă autentică. O interpretare contrară contravine, în opinia instanței, principiului european al liberei circulații a capitalurilor, consacrat de art. 63 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE), limitând aptitudinea companiilor irlandeze de a fi parte în litigii în Spania – pct. 18 al hotărârii.²⁴

Este o poziție mai liberală, mai flexibilă – la care achiesăm –, care ține seama de mobilitatea persoanelor și interesul acestora de a-și putea valorifica drepturile în mod facil. Însă, trebuie menționat că există și un punct de vedere contrar, care apreciază că interesele legate de organizarea pieței imobiliare spaniole ar trebui să prevaleze asupra celor particulare ancorate în libera circulație internațională a puterii de reprezentare, nefiind vorba aici doar de regulile de control și protecție a transferurilor de drepturi in rem asupra imobilelor, ci și de “protecția valorilor juridice de prim rang, precum cele legate de protecția înregistrării proprietăților imobiliare”. De aici nevoia ca atât voința celui ce conferă puterea de reprezentare, materializată în procura instrumentată de notarul străin, cât și voința celeilalte părți la contractul ce se încheie în temeiul împuternicirii să aibă un caracter autentic în sensul legii spaniole:

“los intereses generales de ordenación del mercado inmobiliario español se imponen sobre los intereses particulares de libre circulación internacional del poder de representación. En palabras de J.-S. Bergé, no se trata, solamente, de que las normas que regulan los derechos reales impongan límites a la plena e cacia en España de los poderes válidamente otorgados en otros países, sino de salvaguardar valores jurídicos de primer orden, como son los relativos a la protección registral de la propiedad inmobiliaria. El art. 10.1 CC opera, en tal hipótesis, como una limitación de los efectos jurídicos del poder legalmente otorgado en el extranjero y que se emplea en España, porque exige, a través de los arts. 98 Ley 24/2001 y 1280.5a CC que el poder se haya otorgado ante notario extranjero que haya, efectivamente, controlado, como antes se ha indicado, la legalidad intrínseca del apoderamiento, la fecha y la identidad y la capacidad legal del poderdante. De ese modo, se asegura la perfecta legalidad del apoderamiento, su veracidad jurídica. Este elevado nivel de exigencia se explica por la vocación del legislador español de garantizar que accedan al Registro de la Propiedad, exclusivamente, compraventas válidas que se han llevado a cabo mediante poderes perfectamente ajustados a la Ley.” ²⁵

§ 4. În Franța²⁶ și în Italia simetria formelor continuă să reprezinte o regulă de neclintit, chiar și atunci când procurile sunt instrumentate în străinătate. Principiul simetriei formelor ține în aceste state de ordinea publică de drept internațional privat.

O recentă decizie a casației italiene²⁷ a declarat nevalidă în Italia o procură instrumentată de un notary public din SUA (Pennsylvania) având ca obiect consimțământul pentru transmisiunea dreptului de proprietate asupra unui imobil italian, considerând că dreptul străin nu trebuie să intre în conflict cu principiile fundamentale ale dreptului italian în materie. Mai precis, actele instrumentate de notarul străin nu pot fi considerate echivalente cu cele similare din Italia câtă vreme nu s-a făcut proba că procura a fost semnată în fața notarului din Pennsylvania, care a cunoscut conținutul înscrisului și a identificat anterior semnatarul acesteia.²⁸

Curtea Supremă italiană a precizat că validitatea procurilor încheiate în străinătate este supusă dispoziției art. 60 din Legea nr. 218/1995 privind reforma sistemului de drept internațional privat italian, articol dedicat reprezentării voluntare (rappresentanza voluntaria). Potrivit acestui articol, reprezentarea voluntară este reglementată de legea statului în care reprezentantul își are sediul, cu condiția ca acesta să acționeze în calitate sa profesională și ca un astfel de sediu să fie cunoscut de către terț. În lipsa acestor condiții, se va aplica legea statului în care reprezentantul își exercită în mod preponderent atribuțiile, ținând seama de circumstanțele concrete ale cazului (pct. 1). Actul care conferă atribuții de reprezentare este considerat valabil, din punct de vedere al formei, dacă este admis de legea care îi reglementează fondul sau de legea statului în care urmează a-și produce efectele.²⁹

Mai precis, Curtea a apreciat că împuternicirea referitoare la vânzarea bunurilor imobile trebuie să fie conferită cu formele necesare încheierii contractului pe care trebuie să-l încheie reprezentantul. Dacă împuternicirea este eliberată în străinătate de un notar străin, pentru a fi efectivă în Italia aceasta trebuie să fie “legalizată”; legalizarea, reglementată de articolele 30, 31 și 33 din Decretul prezidențial din 28 decembrie 2000 nr. 445, constă în certificarea oficială a calității juridice a persoanei care și-a aplicat semnătura pe acte, precum și certificarea autenticității semnăturii. În acest sens, în cazul lipsei acestor mențiuni, care țin de forma legală a înscrisului, judecătorul italian nu poate atribui valabilitate atestărilor venite din străinătate. La aceasta se adaugă că, în speță, procura eliberată în străinătate, în fața notarului american, pentru a fi valabilă în Italia, trebuia aplicată cu respectarea prevederilor art. 2703 din Codul civil italian.³⁰

§ 5. Între simetria formelor și cea a legilor aplicabile

Principiul simetriei formelor nu este cunoscut în toate sistemele de drept. Spre exemplu, dreptul german se abate de la această regulă în dreptul civil. Astfel, § 167 par. (2) din Codul civil german (BGB) menționează în mod expres că declarația de voință a celui ce conferă puterea de reprezentare nu trebuie să îndeplinească cerințele de formă cerute pentru actul juridic a cărui încheiere a fost planificată:

“Die Erklärung bedarf nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht.”

Dreptul german impune însă forma autentică ad validitatem în privința contractelor prin care o parte se obligă să transfere dreptul de proprietate asupra unui imobil. Contractul încheiat cu nerespectarea formei autentice va fi totuși considerat în întregime valid dacă dispoziția de transfer (Auflassung) și înregistrarea (Eintragung) au fost operate în cartea funciară.³¹

Însă în ce privește legea aplicabilă, legiuitorul german statuează în art. 8, par. (6) din Legea introductivă la Codul civil german (EGBGB)³² că reprezentarea voluntară (gewillkürte Stellvertretung) în privința actelor de dispoziție având ca obiect bunuri imobile sau drepturi asupra imobilelor este guvernată de dreptul aplicabil potrivit art. 43 par. (1)³³, respectiv art. 46³⁴:

“Auf die gewillkürte Stellvertretung bei Verfügungen über Grundstücke oder Rechte an Grundstücken ist das nach Artikel 43 Absatz 1 und Artikel 46 zu bestimmende Recht anzuwenden.”

Prin urmare, reprezentarea voluntară (inclusiv în temeiul unor procuri) în cazul acestor categorii de acte juridice va fi guvernată, în privința fondului și formei, de legea locului situării imobilului (lex rei sitae). Altfel spus, avem o simetrie a legilor aplicabile, însă aceasta se justifică în cazul Germaniei, prin absența simetriei cerințelor de formă între cele cerute actului principal și cele pretinse procurilor de reprezentare. Forma procurilor având ca obiect constituiri sau transmiteri de drepturi reale asupra imobilelor germane, încheiate în altă țară, este cea prevăzută de dreptul german, respectiv legalizarea de semnătură (Unterschriftsbeglaubigung) – nu forma autentică (Beurkundung), ceea ce reprezintă un standard rezonabil.

De remarcat aici că în privința contractelor ce au ca obiect înstrăinarea imobilelor (Verträgen über die Veräußerung eines Grundstücks) dreptul german distinge între contractul (raportul) obligațional (schuldrechtliche Vertrag) – a cărui formă autentică poate fi dată și de un notar străin în măsura în care aceasta poate fi considerată ca fiind echivalentă formei autentice germane conform § 311b BGB (“sofern die Beurkundung gleichwertig ist”) – și dispoziția de transfer (Auflassung), care nu poate fi instrumentată decât de un notar german³⁵, acesta bucurându-se de o exclusivitate de competență.

Nici dreptul elvețian nu cere simetria formelor, o procură cu legalizare de semnătură emisă într-o altă țară, având ca obiect transmisiuni de drepturi in rem asupra imobilelor din Elveția, fiind admisă în această țară.³⁶

§ 6. Botezați și răstigniți în formă

Cum am arătat și cu un alt prilej³⁷, construcția reprezentării voluntare ne înfățișează, mai bine ca oricare altă instituție juridică, cele două planuri ale dreptului interna­țional privat: cel personal și relațional, care are în centru persoana^[38] și în care incidența normelor de sorginte europeană, care prevalează, este mult mai des întâlnită – urmărind atât extinderea autonomiei sale de voință prin posibilitatea recunoscută de a alege legea aplicabilă relațiilor sale juridice, cât și libera sa circulație și stabilire, inclusiv recunoașterea transfrontalieră a statutului său personal –, și cel instituțional, care privește circuitul juridic, stabilitatea și securitatea lui, unde normele naționale sunt cele care, în virtutea principiului subsidiarității, deocamdată, predomină, având ca menire protecția circuitului privat național aparținând fiecărui stat. Registrele de publicitate (mobiliară și imobiliară) sunt organizate la nivel național, cerințele de validitate și efectele înscrierilor în aceste registre sunt cârmuite exclusiv de normele naționale, care exprimă politica fiecărui legiuitor național, modul său propriu de a valorifica și îmbina tradiția cu modernitatea timpului, viziunea proprie în privința stabilității și încrederii acestui circuit. De aceea, în principiu, opozabilitatea actelor juridice rămâne și ea, deocamdată, o „afacere națională”, neputând fi privită ca o calitate a acestora, ci, mai degrabă, ținând seama de natura actului, ca o chestiune ce ține de încrederea circuitului juridic național. Acest lucru nu înseamnă că nu s‑ar impune, în viitor, organizarea acestor efecte de opozabilitate la nivel european. Și ar fi prima dovadă a existenței unui circuit privat european, în adevăratul sens al cuvântului. Abia atunci puterile celui ce reprezintă, aparținând acestui din urmă circuit, ar putea face și mai mult abstracție de naționalismul actului lor generator, act ce se naște și moare „național” (fiind supus unei anume legi naționale), în vreme ce puterea de reprezentare se duce mai departe către sistemul de drept căruia i‑a fost destinată.

Întrebarea care se pune este: procura, ca act juridic distinct, are propria sa lege a formei sau, dată fiind misiunea și legătura sa cu actul pentru a cărui încheiere a fost dată, trebuie să împrumute regulile de formă ale acestuia din urmă? Altfel spus, forma actului care se încheie în temeiul procurii va impune forma sa și în privința procurii? “Simetria formelor” din dreptul privat intern va reuși să se impună, trecând dincolo de perimetrul legii române? Sau, dimpotrivă, ea se circumscrie condiției ca ambele acte (procura și actul care se încheie pe temeiul ei) să fie guvernate de aceeași lege aplicabilă – legea română? Care ar fi rațiunile și valorile substanțiale ocrotite prin eventuala impunere a formei autentice în privința procurilor, indiferent de locul semnării și legea aplicabilă lor?

Forma este cea chemată să ne protejeze voința, pe care, înveșmântand-o, îi dă valoare si consistenta juridica. În peisajul juridic nu comunicăm prin limba obișnuită (în jargonul străzii), ci „prin forme”, folosind alfabetul conceptelor dreptului, pe care forma le protejează. Forma – ni se spune! – este impusă pentru „integritatea” consimțământului nostru, pentru propria noastră siguranță și protecție. Astfel ca, putem vorbi liniștiti „pe stradă”.

Forma garantează un consimțământ avizat și liber exprimat. Ne-am născut cu aceasta protecție, cu care țara noastră de origine ne-a obișnuit. Am fost botezați în formă. Și orice am face „forma” ne urmărește ca o umbră, fiind mereu prezentă în antecameră. Nu putem scăpa de ea! Murim cu prezența ei sau, mai precis, cu imaginea noastră oglindită în haloul ei.

Și totuși, ținând seama că forma este un produs al autorității celui care o dă, știința dreptului international privat ne permite uneori să scăpăm de „umbra formei originii”, cel puțin atunci când rațiunea ei predilectă o constituie protectia consimțământului nostru, când ea este învelișul voinței noastre. Un testament poate fi făcut oriunde te-ai afla, ocazional sau nu. Acceptarea sau renunțarea la o succesiune („deschisă sau nedeschisă”) o poti face și în fata autorității de reședință obișnuită, adică „acasă”; te poti căsători potrivit formei locului, chiar dacă autoritatea este una exclusiv religioasă (ca în Israel, Grecia sau în țările de tradiție islamică).

Alteori însă, tocmai această protecție a formei este cea care ne obstrucționează, care ne impidică să vorbim în planul dreptului, să ne etalăm voința în mod eficient și rapid. Atunci când autorității locale străine nu îi este cunoscut conceptul de act autentic, jurisprudența, în cea mai mare parte a ei, consideră că nu vom putea da, spre exemplu, o procură sau chiar o simpla declarație, în măsura în care acestea sunt necesare instrumentării unui contract pentru care legea română cere ad validitatem forma autentică. Substantialitatea rigorilor formei și „simetria formelor” s-ar opune „formalismului local”. Pentru că, se spune, actul pe care intenționăm sa-l încheiem nu are o existența de sine stătătoare (decat în prima etapă), el dizolvându-se, în cele din urmă, în actul final planificat). Iar voința noastră de exprimare juridică devine astfel și ea sacrificată sau, în orice caz, are mult de suferit.

În toate aceste cazuri, când rigorile de substanțialitate ale formei se opun liberalismului juridic local, în realitate, rațiunea predilectă a formei devine alta: protectia securității circuitului privat național, care excede particularului formei de exprimare a voinței de angajare juridică, fiind în prezența unei chestiuni de importanță publică, excedând interesului privat al părților contractante.

Procura³⁹, ca proiecție unilaterală desăvârșită a voinței, exprimă cel mai bine raportul dintre persoană și stat în planul conflictelor de legi. Avem in vedere, pe de o parte, liberalismul alegerii unilaterale a dreptului aplicabil, dar si, pe de alta parte, rigoarea efectelor ulterioare, centrate pe actul de destinație al procurii. Avem raportul dintre cel care împuternicește și mandatarul său (împuternicitul) – (raportul juridic intern / Innenverhältnis), dar și cel dintre fiecare dintre aceștia și terțul contractant.

Procura, ca act juridic unilateral, nu poate fi privită invariabil ca o ofertă de contractare, care, prin folosirea ei, să conducă la formarea contractului de mandat. De cele mai multe ori, procura se reduce la a stabili conținutul puterii de reprezentare (condițiile, puterile și limitele acesteia), fără a conține nicio clauză legată de raportul intern, cauzal (Innenverhältnis). Răspunderea reprezentantului, în acest caz, este o răspundere întemeiată pe lege, adică o răspundere legală, iar nu una contractuală. De aceea, procura nu poate fi asimilată, în general, unei oferte de a contracta. Procura reprezintă un titlu de legitimare a puterii de reprezentare. De aceea, ea este scoasă, cum am văzut, din câmpul de aplicare al Regulamentului Roma I. Procura este un act unilateral prin care cel ce împuternicește nu își manifestă intenția liberă de asumare a unei obligații față de reprezentat („freiwillig eingegangene Verpflichtung”), astfel cum rezultă din jurisprudența Curții de la Luxembourg⁴⁰.

Întrebarea care se pune este în ce măsură legea aleasă de “procurist”, lege care în mod firesc guvernează conditiile de validitate ale procurii (mandatului) – și avem aici în vedere nu doar cele de fond, ci și cele de formă, inclusiv aspecte precum aprecierea depășirii mandatului, inclusiv efectele acestei depășiri – poate fi opusă cocontractantului pentru a atrage nulitatea actului astfel încheiat. La ce lege trebuie să privească terții?

Așa cum îl știm, dreptul international privat este prin însăși natura sa neutru. El este “deasupra”, încercând sa concilieze dorințele și ambițiile celor situați “dedesubt”, creionând, prin normele de conflict, culoarele dezvoltării spațiale a tradițiilor naționale aflate în conflict. Și o face ținând seama atât de voința celui ce alege (sau celor ce aleg), cât și de ceea ce trebuie să însemne rezonabilitate si siguranță raportat la întreg, adică la circuitul privat transfrontalier, privindu-l ca ceva unitar și indivizibil. Toate “legile părților” trebuie să se bucure de vocația de aplicare, dar nu oricand și în orice condiții!

Revenind la raportul dintre individ și stat, putem constata că ceea ce constituie factorul de centralitate al culturii și civilizației europene, incluzând desigur aici și dreptul european, este echilibrul dintre voința individuală (autonomia de voință) și rezonabilitate (rezonabilitatea alegerii).

Punctul de pornite îl reprezintă voința individuală, al carei rol nu poate fi privit decat ca unul primordial. Cu alte cuvinte, celui ce pune în circulație acte și efecte juridice trebuie să i se recunoască dreptul de a alege legea care să le cârmuiască. Dar, în egala măsură, trebuie să își asume singur riscul activității mandatarului în măsura in care “depășirea mandatului” nu poate fi totodeuma ușor stabilită, mai ales ținând seama de generalitatea și echivocul unor formulări care-i aparțin mandatului. Altfel spus, tot ceea ce este discutabil sau insuficient de clar in formularea procurilor, nu ar trebui sa poată fi opus terțului contractant. Mandatarul trebuie privit și prezumat ca are putere deplina atâta timp cât, fie din natura circumstantelor, fie prin voința explicit formulata de limitare, nu rezulta altfel. Pe de altă parte, rezonabilitate înseamnă starea de a nu fi excesiv, de a nu opune altora efectele unor situații juridice pe care aceștia nu le puteau intui, neputându-se raporta la ele. Se poate, deci, întâmpla ca legea aleasă să nu poată fi descoperită de terți, scăpându-le dispozițiile ei.

Centralitatea dreptului international privat european – înțelegand acesta sintagma lato sensu, adică nereferindu-se exclusiv la normele de sorginte exclusiv europeană, ci si la normele de conflict naționale edictate în spiritul european – exprimă tocmai acest raport între recunoașterea preeminenței autonomiei de voință, concretizată prin alegerea legii aplicabile, și ponderația opozabilității alegerii în privința celor ce nu au participat la alegere. Cu alte cuvinte, rezonabilitatea impunerii legii alese.

Individul trebuie sa aibă prioritate în fata statului, care nu trebuie să se manifeste ca o putere discreționară, ci ca o arhitectură instituțională chemată să pondereze efecte pentru a crea siguranță și participanților la circuitul privat, național și transfrontalier.

§ 7. Concluzii. Simetria formelor

Pe lângă faptul ca este păguboasă în relațiile transfrontaliere, împiedicând exercitarea unor drepturi, ea trebuie considerată și nerațională din punct de vedere științific. Legiuitorul nu poate impune, în privința formei, decât ceea ce se naște sub autoritatea sa. În mod excepțional, poate impune doar forma unor acte care, prin ele însele, consacră drepturi reale sau produc mutații de astfel de drepturi în privința imobilelor supuse înscrierii în registrele naționale de publicitate imobiliară. Aici excepția se întemeiază pe nevoia de autenticitate și credibilitate a acestor acte și, odată cu ele, a registrelor naționale de publicitate. Prin urmare, contractul încheiat în străinătate trebuie să îndeplinească condiția de formă cerută ad validitatem pentru admiterea înscrierii (întabulării). 

Această condiție de admisibilitate nu poate fi însă extinsă și în privința procurilor, acestea fiind acte juridice distincte, cu caracter unilateral, supuse în privința formei⁴¹, după caz, fie locului întocmirii, fie țării de reședința obișnuită a celui ce împuternicește, fie legii alese (art. 2637, alin. (1) corob. cu art. 2639, alin. (1) C. civ.). În cazul lor, forma nu reprezintă un instrument de verificare a admisibilități, ci un mijloc de protecție a consimțământului. Astfel cǎ, ea trebuie să fie guvernată, în principiu, de legea statului în care mandantul se integrează din punct de vedere juridic – legea de reședințǎ obișnuită a acestuia.

Ordinea publică de drept internațional privat nu are nimic de a face, din punct de vedere rațional, cu acest standard de protecție a voinței celui ce împuternicește. De aceea, trebuie considerată nelegitimă încercarea legiuitorului de a controla forma procurilor încheiate în străinătate. Sau, mai precis, s-ar putea impune doar niște condiții minimale, precum: atestarea identității semnatarului și certificarea autenticității semnăturii. Altfel spus, trebuie să distingem “formalismul formei”, indisolubil legat de lex auctoris, de “substanțialitatea” ei, aceasta din urmă îndeplinind funcția de protecție necesară eficacității actului proiectat.

În concluzie, legea română nu poate impune forma procurilor întocmite în străinătate câtă vreme acestea nu reprezintă acte care să producă efecte, prin ele însele, în privința drepturilor reale având ca obiect imobile situate în România. Nu poți avea pretenția de a controla ambele capete ale firului de ațǎ dacă doar unul din aceste capete sfârșește pe teritoriul tău!⁴²

Cum am arătat și cu un alt prilej⁴³, reprezentarea voluntară nu poate fi înțeleasă decât ca un balans între raportul din care se naște (raportul de bază, „orizontal”) și puterea exteriorizată, ca o punere pe masă a legitimării și puterilor pe care le exprimă și care decurg din substanța relației „de sub masă”. Ceea ce este deasupra este vizibil, aparent și trebuie, în principiu, considerat veridic; ceea ce este dedesubt este adesea ocult, necunoscut „celor din afară” și nu trebuie să influențeze ceea ce ființează „deasupra” decât dacă îndreptățirea celui ce reprezintă, conferită „dedesubt” și care reflectă voința celui ce a transmis‑o, este în vădită discordanță cu exercițiul puterii conferite (Macht). În alte cuvinte, ceea ce se manifestă „deasupra” ar trebui să existe și „dedesubt”. Posibilul juridic (rechtliches Können) al celui ce reprezintă „deasupra” nu ar trebui să se îndepărteze (prea mult?!) de îndreptățirea sau permisiunea sa juridică (rechtlichen Dürfen) conferită „dedesubt” de cel ce i‑a transmis‑o. Cel împuternicit este un actor, un interpret al voinței și dorinței celui ce l‑a mandatat. De aceea, personalitatea celui ce reprezintă nu trebuie să excedeze rolului ce i‑a fost încredințat; nu îi este permis să rescrie sau să modifice partitura încredințată și nici să o întregească după voința sa; dar, în același timp, cel ce a atribuit puterile de reprezentare, cel ce a compus partitura trebuie, la rându‑i, să își asume greșelile interpretului și, în anumite limite, excesul de zel al acestuia din urmă.

Pentru cel ce reprezintă, „a fi” înseamnă a fi în afară și înlăuntru în același timp. Pentru cel ce există doar în afară (terțul contractant), „a fi juridic” înseamnă a privi doar la ceea ce există ca vizibil în exterior, câtă vreme nu a cunoscut „mecanica” raportului intern, cauzal, dintre cel ce reprezintă și cel ce i‑a atribuit această putere. Pentru cel reprezentat, „a fi” înseamnă a trăi din interior raportul extern (Außenverhältnis), asumând gestiunea puterii atribuite, în limitele îndreptățirii. Instituția reprezentării reflectă toate aceste trei „unghiuri” sau moduri de abordare, corespunzător intereselor celor implicați și care se grupează în următoarele raporturi: raportul de bază, cauzal (dintre cel ce împuternicește și împuternicit), raportul extern (dintre principal, adică cel care a împuternicit, și terțul contractant) și raportul dintre reprezentant și terțul contractant. Această constelație de poziții și interese face ca instituția reprezentării voluntare să fie privită, cum sugestiv s‑a spus, ca „o zonă plină de colțuri și surprize”⁴⁴ („einem Gebiet voller Ecken und Überraschungen”), existând „mai multe direcții (diferite) ascunse în jurul fiecărui colț” („Hinter jeder Ecke lauern ein paar Richtungen”)⁴⁵.

Reprezentantul (mandatarul) este cel care face legătura între cele două lumi, punându‑le în conjuncție și legătură: lumea internului relației sale cu cel ce i‑a conferit puterea de reprezentare („lumea infernului” pentru cel ce o privește din afară) și lumea pe care el însuși o creează prin încheierea actului în temeiul reprezentării („actului reprezentat” – Vertretungsgeschäft). În cazul mandatului „strict” intern (Innenverhältnis), cele două lumi rămân separate, distincte. În schimb, în cazul mandatului extern (Aussenverhältnis), când terțului contractant i se aduc la cunoștință conținutul și limitele puterilor conferite mandatarului, evident, cele două raporturi își pierd semnificația juridică a distinctibilității, cele două lumi contopindu‑se într‑una singură, care îi cuprinde pe toți trei: mandantul, mandatarul și terțul contractant.

De aici încolo totul depinde de fiecare sistem național de drept.

Se dezlănțuie furtuna, punând sub semnul întrebării tot ce am construit pe vreme bună. Tot ce am creat pe timp de soare devine acum nesigur. Acolo unde am creat era totul pașnic, promițător. Ne-am delegat voința pentru a produce efecte în alt loc, fără să ne imaginăm însă că acolo ne va mai putea cineva distruge voința creatoare de drept.

Acum, când înscrisul care înveșmântează voința mea a ajuns în locul unde urmează să-și producă efectele-i planificate, se dezlănțuie furia legii actului, răpindu-i valoarea și eficiența juridică, datorită formei. Este sunetul strident și necruțător al orgii care acoperă clapele pianului, dar și sunetul viorilor şi al violoncelelor, al întregii orchestre, ca în simfonia nr. 3 finale a lui Camile Saint-Saëns:

https://www.youtube.com/watch?si=_0RRlKY1lNdvMiHL&v=Hmo30e15Bzg&feature=youtu.be

Însă, totuși, la final, sunetele se împacă, devin conciliante, respectându-se reciproc. Toate se pot auzi acum, toate instrumentele cooperează generând o armonie aproape perfectă, spre încântarea și deliciul celui ce a sperat.

“Promițând sǎ iubesc până la sfârșit

Și să dansez în brațele celuilalt

Chiar dacă sunt ultimii noștri pași șovăielnici împreună

Și mâinile noastre tremurândenu ne pot ține trupurile cu tandrețe

Să dansăm?

oh, îmi place… dragul meu

Un strop de ploaie mi-a spălat fața 

Trezindu-mă din somnul adânc 

Oh, nu sunt orbit de imaginația mea 

Nici măcar de stelele căzătoare 

Mâine atunci… Da.. vom dansa…. iarăși”⁴⁶

Continuarea noastră (DAP):

Și tocmai pentru că te iubesc 

îți respect voința, angajamentele și actele tale,

oriunde ar fi ele încheiate,

oriunde ar urma ele să-și producă efectele,

oricare ar fi forma ce înveșmântează voința-ți,

oricare ar fi locul ce ți-a promis valoare acestei voințe.

Te iubesc așa cum ești,

indiferent de voința ce ți-o manifești.

Și tocmai pentru ca această voință să rodească 

ți-o respect și ți-o recunosc 

făcând-o sǎ dea naștere actului pe care l-ai imaginat.

Vom dansa pe zi și pe noapte,

pe soare și pe ploaie,

pe frig și vreme bună.

Negreșit, vom dansa și pe întuneric și furtună.

Vom dansa acolo unde naștem, dar şi

acolo unde trimitem efectele a ceea ce am creat.

Vom dansa, dupǎ voința noastră,

cu sistemul de drept unde am născut,

dar și cu cel pentru care am născut.

Vom dansa în speranța 

cǎ ziua și noaptea una sunt,

cǎ vremea senină și furtuna permit, în egală măsură, dansul nostru,

că ne vom putea întinde și dincolo 

de teritoriul unde dansul a’nceput.

Vom dansa în speranța că pașii și ritmul dansului, fiind aceeași,

nu vor fi întrerupte de jurisdicția finală –

cea care va cântări, până la urmǎ, efectele acestui joc!

Forma locului efectelor nu poate anihila forma locului voinței. Prima are ca menire controlul validității actului final (imaginat), iar cea din urmă este stăpâna formei de înveșmântare a voinței de a împuternici.

*

* *

Dedicăm aceste rânduri marelui Profesor Gabriel Boroi, un strălucit exemplu de ținută academică impecabilă, un cercetător desăvârșit, un om blând, înțelegător și mereu amabil cu cei din jur.

Nu am avut șansa să vă fiu colaborator. Dumnezeu mi-a oferit doar posibilitatea să vă întâlnesc de la distanță, într-o postură oarecum “mai rece”, ca cititor. Mi-ați vorbit ani în șir prin intermediul literelor, lăsându-mă să aștept cu nerăbdare fiecare nouă ediție a cărților dumneavoastră.

Cursul dumneavoastră de drept procesual civil, ajuns la a 6-a ediție, un adevărat tratat, reprezintă locul de întâlnire al juriștilor cu adevărat pasionați, a celor în căutare de repere, dornici să aprofundeze spiritul și tehnicile procedurii civile, să treacă dincolo de literitatea normelor de drept. Pentru oamenii cu adevărat nobili, profesioniști ai dreptului, indiferent de profesia juridică pe care o practică, nu există ocean care să-i despartă, ci, mai degrabă, această operă unică reprezintă oceanul în care ei se întâlnesc și se simt cu adevărat legați unii de alții, uniți prin pasiune, memorie, valoare și autenticitate. Dedicându-se profesiunii și menirii lor, ei se contopesc în acest “ocean”, în care-și găsesc reperele și instrumentele raționamentului juridic, alimentându-și mereu dragostea pentru principiile eterne ale justiției și dreptului. Această operă, “acest ocean”, îi determină să lupte, îi apără de tentațiile mediocrității, îi învață să renunțe la ei înșiși, la orgoliile și prețiozitățile obscure și inutile ale momentului, ajutându-i să înțeleagă că dreptul este vechi și nou în același timp, îmbinând imperisabilitatea conceptelor tari moștenite (Konsequenz führender Begriffe des Rechts) cu realitățile mereu noi, în expansiune ale fiecărui timp.

Tumultul acestui ocean nu poate fi ignorat și nici forța lui neglijată. Pentru că valurile sale apără principii, reguli, raționamente. Pentru că el hrănește și călăuzește curiozitățile, ambițiile și pasiunea celor ce doresc să exceleze intrând de bună voie în el și ieșind altfel, cu totul altfel decât au intrat. Există o memorie a apei, a oceanului, o memorie care se deschide și se transmite celui ce a avut curajul să pătrundă și care-i va însoți mereu gândirea și imaginația.

Un străvechi cântec grecesc de dragoste, cu autor necunoscut (“S’agapo giati eisai oraia”), devenit celebru, ne invită să iubim întreaga lume pentru că din ea face parte și persoana pe care o cinstim și o iubim:

“Iubesc …

… Iubesc întreaga lume.

Iubesc întreaga lume …

pentru că trăiești și tu în ea anume.”⁴⁷

 

“S’agapo giati eisai oraia”!

Prof. univ. dr. habil. Dan Andrei Popescu

Univ. “Babeș-Bolyai” Cluj Napoca

---

11 Faptul că această normă de conflict nu se mai regăsește în structura Cărții a VII-a din noul cod, dedicată dispozițiilor de drept internațional privat, constituie un argument solid împotriva considerării principiului simetriei formelor ca ținând de ordinea publică de drept internațional privat român, așa cum am arătat în publicațiile noastre anterioare (D. A. Popescu, Abstracțiunea reprezentării voluntare și funcția circulatorie a actelor, RRDP nr. 2/2019, p. 257-258. Dealtfel, Înalta Curte ne-a preluat argumentul – spre satisfacția noastră –, menționând: “nu interesează locul în care procura urma să-și producă efectele, respectiv România. Această soluție neechivocă rezultă și din împrejurarea că noul Cod civil nu a preluat prevederile fostului art. 100 al Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, potrivit cu care reprezentarea care ca obiect acte de administrare sau de dispoziție referitoare la un imobil este supusă legii situației imobilului. Acest text nu mai are echivalent în cuprinsul normelor de drept internațional privat aplicabile prezentei cauze, cuprinse în noul Cod civil, iar această omisiune este rezultatul voinței legiuitorului, căreia instanța trebuie să-i dea eficiență.”

12 Considerăm însă că chiar și sub imperiul fostei legi (art. 100) s-ar fi putut găsi argumente pentru salvarea contractului de vânzare-cumpărare din speță, apelând la echivalența funcțională a formelor. Mai precis, fiind vorba despre o procură instrumentată de un notar din Germania, țară care cunoaște conceptul de act autentic, dar care nu impune simetria formelor (§ 167 par. (2) BGB), considerând suficientă legalizarea de semnătură dată de notar, este evident că, din punct de vedere funcțional, notarul german a îndeplinit o procedură cu aceeași rigoare ca un notar român, ținând seama de faptul că suntem în prezența unui act simplu (procura) în care notarul nu exercită propriu-zis un control de substanțialitate a înscrisului sau a efectelor viitoare ale acestuia (acestea fiind evidente). Notarul este mai degrabă un receptor al voinței celui ce împuternicește, neputându-se opune și neputând refuza instrumentarea înscrisului. Pe de altă parte, și la noi, în procedura legalizării semnăturilor, notarul public nu poate accepta semnarea unor înscrisuri dacă constată că părțile (sau una dintre ele) nu au (are) discernămât sau, din diferite motive, nu conștientizează efectele actului pe care urmează să-l semneze. Potrivit art. 148, alin. (3) al Legii nr. 36/1995, notarul “va identifica părțile, se va convinge că acestea cunosc conținutul înscrisului, după care le va cere să subscrie în fața sa toate exemplarele înscrisului.” Altfel spus, în cazul actelor simple, primare, nu există o diferență notabilă între cele două proceduri notariale care să justifice impunerea formei autentice prin simetria formelor. Cu atât mai puțin s-ar putea justifica un asemenea principiu în planul relațiilor transfrontaliere, în viața privată internațională.

13 D. A. Popescu, op. cit., p. 258.

14 M. McParland, The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligation, Oxford, 2015, p. 250, nr. 7.183: „Where the exclusion in Article 1(2)(g) applies, the applicable law will be determined by the private international law of the forum court”.

15 D. A. Popescu, Flexibilitate și formalism în dreptul internațional privat, Hamangiu, 2023, p. 99 et seq.

16 Spre exemplu, în materia succesiunilor, legiuitorul european nu impune în privința actelor de opțiune succesorală (și avem aici în vedere mai ales renunțarea la succesiune) condiția formei autentice, prevăzută de lex successionis, aceste acte fiind valide dacă întrunesc cerințele de formă prevăzute „de legea statului în care declarantul își are reședința obișnuită” [art. 28 lit. (b) din Regulamentul nr. 650/2012]. Se poate remarca faptul că, spre deosebire de lejeritatea manifestată de legiuitor în privința formei instrumentelor de planificare succesorală, în cazul actelor de opțiune succesorală posibilitățile de opțiune ale moștenitorilor, legatarilor sau altor persoane interesate sunt mult mai limitate, ei fiind nevoiți să se supună rigorilor formale fie ale legii aplicabile succesiunii, fie ale legii statului pe al cărui teritoriu declarantul își are reședința sa obișnuită. Cu alte cuvinte, singura concesie făcută favor negotii de legiuitorul european constă în recunoașterea validității formale a acestor declarații dacă ele respectă rigorile de formă ale țării de reședință obișnuită a declarantului. Scopul acestei dispoziții [art. 28 lit. (b) din regulament] este, așadar, acela de a facilita recunoașterea acestor manifestări de voință, chiar dacă nu respectă rigorile formale ale dreptului succesoral aplicabil, știut fiind că acesta poate fi deseori nefamiliar moștenitorului sau legatarului care trăiește într‑o altă țară (uneori foarte îndepărtată sau de tradiție juridică diferită) față de cea de ultimă reședință obișnuită a autorului succesiunii sau față de cea a cărei lege a fost aleasă de acesta în temeiul art. 22. Pe de altă parte, declarațiile de opțiune succesorală trebuie să fie date într‑un anumit termen, prevăzut de legea aplicabilă fondului moștenirii – a cărui întindere poate diferi de la un sistem succesoral la altul –, făcând astfel greu accesibilă respectarea cerințelor formale impuse de legea aplicabilă succesiunii unor moștenitori sau legatari care au reședința lor obișnuită în alte țări. Pentru a nu periclita situația juridică a acestora, evitând riscul de nulitate a declarațiilor date în alte țări sau, după caz, dublarea formalismului pentru siguranța eficacității opțiunilor, legiuitorul european a recunoscut, așadar, această posibilitate, combinând dispozițiile legii succesorale cu o altă lege (cea a reședinței obișnuite a persoanei declarante), chiar cu riscul de a genera anumite dificultăți practice de delimitare. Pentru detalii, v. P. Wautelet, în A. Bonomi, P. Wautelet, Droit européen des successions. Commentaire du Règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012, 2^e éd., Bruylant, Bruxelles, 2016, p. 478, nr. 2. Însă paradoxul constă în faptul că, potrivit practicii curente, dacă succesibilul nu intenționează să renunțe la moștenire, ci dorește să împuternicească o anume persoană să o reprezinte la dezbaterea acesteia în fața notarului public român, va fi nevoit să dea o procură autentică în baza principiului simetriei formelor.

17 D. A. Popescu, op. cit., p. 99-100.

18 Este adevărat că în cazul contractelor de mandat prestația caracteristică este cea îndeplinită de mandatar (agent), acesta fiind cel ce exercită conduita activă, deseori cu titlu profesional. În plus, raporturile interne (Innenverhältnis) dintre mandant și mandatar sunt supuse Regulamentului Roma I, părțile putând alege legea aplicabilă în temeiul art. 3, excluderea limitându-se doar la puterea de reprezentare. Însă, procurile, fiind acte juridice unilaterale, validitatea lor nu poate fi guvernată decât de legea aleasă de autorul lor, respectiv de legea reședinței lor obișnuite din momentul semnării acestora.

19 A.-Luis Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, Tarrado crítico de derecho internacional privado. Vol. V. Derecho de los negocios internacionales I, Edisofer, S.L., Madrid, 2024, p. 737.

20 Audiencia Provincial Madrid, Secc. 10, 24/01/2024, N^o. de Recurso: 310/2023, N^o. de Resolución: 24/2024, AAP M 228/2024 – ECLI:ES:APM:2024:228A.

21 Resolución de 6 de julio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.o 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de una hipoteca, publ. în Bol. Oficial del Estado, Núm. 183, 1 de agosto de 2022, Sec. III, Pág. 110741. De asemenea, v. Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021 care citează Sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018: «1. Corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado. 2. La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere. 3. Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación. Y en la escritura o el título otorgado, el notario debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una „reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada” ».

22 Potrivit acestui articol, formele și solemnitățile contractelor, testamentelor și altor acte juridice sunt guvernate de legea țării în care au fost întocmite, adică de locus regit actum. Totuși, fiind vorba despre forma actelor și urmărindu-se salvarea conținutului lor, acestea vor fi considerate valabile dacă respectă rigorile de formă prevăzute de legea aplicabilă conținutului actului sau de legea personală a dispunătorului. În cazul imobilelor, vor fi de asemenea valabile actele care respectă cerințele de formă prevăzute de legea locului situării acestora: “(l)as formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la Ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la Ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la Ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.”

23 Pct. 17 al hotărârii mai sus citate: “El poder irlandés se rige por la ley elegida por el poderdante (art. 10.11[ii][1ª conexión] Cc), que es la irlandesa. Como la Ley irlandesa no exige una forma solemne para la validez de los poderes (no siendo documentos públicos, tampoco pueden ser apostillados), el poder es igualmente válido en España (locus regit actum del art. 11.1 Cc; siendo inaplicable el art. 11.2 Cc).”

24 “Como es obvio, no puede exigirse a todos los países del mundo que adopten un sistema de notariado latino. Otra interpretación comprometería la libre circulación de capitales (art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) pues las sociedades irlandesas no podrían litigar en España.” Cu privire la efectele în Spania ale procurilor întocmite în străinătate, a se mai vedea și M. Andrino Hernández, “La forma de los poderes en Derecho Alemán. Comentarios a la Resolución de 21 de abril de 2003”, Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, n. 270, 2004, pp. 1421-1456; J. Álvarez-Sala Walther, „La representación y la calificación notarial (una re exión sobre el valor del instrumento público)”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n. 8, 2004, pp. 249-310; E .C. Torralba Mendiola, „La eficacia en España de los poderes otorgados ante notario extranjero”, Bitácora Millennium DIPr: Derecho Internacional Privado, n. 5, 2017; C. Jiménez Hernández, „Los poderes otorgados en el extranjero”, Notaría abierta, 28 febrero 2017; A. Cortés García, „Poder extranjero y su su ciencia: Resolución de 14 de Septiembre de 2016”, en Notaría abierta, 22 noviembre 2016.

25 A.-Luis Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, “Poderes autorizados por notarios extranjeros y compraventa de inmuebles situados en España”, în Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2020), Vol. 12, No 1, p. 65 – disponibil pe site-ul: www.uc3m.es/cdt – DOI: https://doi.org/10.20318/cdt.2020.5179 , cons. 5 oct. 2024. De asemenea, A.-Luis Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, Tarrado crítico de derecho internacional privado. Vol. V. Derecho de los negocios internacionales I, Edisofer, S.L., Madrid, 2024, p. 737: “Es muy frecuente el poder otorgado ante notarios extranjeros. En tales casos, el notario español ante el que se hace valer la escritura extranjera de poder debe valorar y calificar dicho documento y decídir si considera suficientes las “facultades del representante” y si considera cumplidas las exigencias de forma derivadas del art. 11 CC y de los arts. 144 y 323 LEC (RDGRN 29 mayo 2006). Es irrelevante que el poder exhibido no conste en el protocolo del notario extranjero, lo que sucede cuando, con arreglo a la Ley extranjera, el notario extranjero no está obligado a llevar un protocolo notarial. Es caso del Reino Unido, país en el que los sujetos que desarrollan funciones similares a las “funciones notariales españolas” no llevan ningún protocolo o archivo protocolar.” A se mai vedea și J. Carlos Fernández Rozas, S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, Decimosegunda edición, Thomson Reuters, 2022, pp. 699-701.

26 v. M. Revillard, Droit international privé et européen : pratique notariale, 10^e édition, Defrénois, 2022, p. 860-861, nr. 1424, fin, autoarea recunoscând însă că principiul paralelismului formelor între actul principal și mandatul dat pentru încheierea primului “intră în conflict cu principiile dreptului internațional privat și în special cu regula locus regit actum, ridicând dificultăți la întocmirea împuternicirilor în străinătate în vederea încheierii actelor în Franța”: “Ce principe du parallélisme des formes entre l’acte principal et le mandat heurte les principes de droit international privé et particulièrement la régle locus regit actum, et soulève des difficultés lors de l’établissement des procurations à l’étranger en vue de passer des actes en France.” De remarcat și faptul că Franța este parte la Convenția de la Haga din 4 martie 1978 privind legea aplicabilă contractelor de intermediere, aplicabilă în Franța începând cu data de 1 mai 1992. România nu este parte la această convenție. Potrivit art. 5 al acestei convenții, ““la loi interne choisie par les parties régit le rapport de représentation entre le représenté et l’intermédiaire. Le choix de cette loi doit être exprès ou résulter avec une certitude raisonnable des dispositions du contrat et des circonstances de la cause.” Prin urmare, cum pe bună dreptate s-a remarcat (M. Revillard), chestiunea formei mandatului ridică serioase dificultăți dacă legea în temeiul căreia mandatarul trebuie să încheie actul impune, sub sancțiunea nulității, condiția formei autentice a procurii de reprezentare. Dacă privim această cerință ca fiind o chestiune de formă, iar nu de fond – subliniază autoarea –, “validitatea procurii va fi apreciată în conformitate cu legea locului în care este dată împuternicirea, fără a ține seama de dispozițiile operațiunii principale care impun o procură autentică. Dar sistemul francez impune procurii forma cerută de actul pentru a cărui încheiere a fost dată”: “la question de forme du mandat soulève quelques difficultés lorsque la loi de l’acte que le mandataire doit passer exige une procuration en la forme authentique. Si l’on voit dans cette exisgence une question de forme et non de fond, la validité de la procuration sera appréciée selon la loi du lieu où le pouvoir est donné, sans se préoccuper des dispositions de l’opération principale imposant une procuration authentique. Mais le système français impose à l’instrumentum de la procuration la forme prévue pour l’acte même en fonction duquel il est établi” (M. Revillard, Ibidem, p. 860.). Putem constata că în dreptul francez simetria formelor pare să țină de ordinea publică franceză de drept internațional privat. În practica notarială franceză se admite că folosirea unei procuri instrumentate de un notar străin este permisă în Franța doar în măsura în care se poate aprecia că actul instrumentat în străinătate este similar celui francez, îndeplinind, din punct de vedere funcțional, aceleași precauții și rigori. Rigiditatea și inflexibilitatea franceză este deja bine cunoscută și în dreptul civil, adesea efectele nulității actelor răsfrângându-se asupra terților, chiar de bună credință, periclitând securitatea dinamică a circuitului privat. A se mai vedea G. Lardeux, Droit international privé des obligations contractuelles, Larcier, 2016, p. 261-262: “Cette complexité est née des approches différentes adoptées respectivement par les systèmes de common law et le droit français d’une part, et le droit allemand d’autre part quant au problème des éventuels dépassements de pouvoirs de l’intermédiaire. En cette hypothèse, le droit allemand cherche à protéger les intérêts des tiers alors que les autres systèmes ceux du représenté. Afin d’atteindre l’objectif recherché, le droit allemand de la représentation est fondé sur la séparation de principe entre celle-ci et sa source. On comprend alors que si l’intermédiaire n’a pas respecté les limites de ses pouvoirs, le contrat conclu avec le tiers demeurera en principe valable. À l’inverse, si le but premier est de respecter la volonté du représenté, ce dernier ne sera pas lié, en cette hypothèse, par le contrat conclu par son représentant. Les attentes du tiers seront sacrifiées. Or, cette différence d’objectifs a une incidence directe sur les règles de conflit de lois: la logique du droit allemand veut que les relations représenté-intermédiaire et celles nouées entre l’intermédiaire et le tiers doit être soumise á la loi de sa source selon la logique française et anglaise. La Convention – este vorba despre Convenția de la Haga din 14 martie 1978 cu privire la legea aplicabilă contractelor de intermediere și reprezentării – a adopté l’approche allemande en distinguant entre l’effet de la représentation – le contrat principal – et sa source – le contrat de mandat.”

27 Cassazione, Seconda Sezione Civile, nella sentenza n. 17713 del 2 luglio 2019: “Questa Corte, pur rinviando alla lex soci, per la validità dell’atto pubblico o la scrittura privata rilasciata all’estero, ha ritenuto necessario che il diritto straniero non debba essere in contrasto con alcuni istituti fondamentali dell’ordinamento italiano e che consistono, per la scrittura privata autenticata, nella dichiarazione del pubblico ufficiale che il documento è stato firmato in sua presenza e nel preventivo accertamento dell’identità del sottoscrittore.”

28 Această poziție este dealtfel conformă cu practica notarilor italieni. A se vedea, în acest sens, Consiglio Nazionale del Notariato, Studio No. 7-2021/A, redactat de E. Bazzo și E. Puglielli, “DOMANDE FREQUENTI IN TEMA DI ATTI CONSOLARI E ATTI PROVENIENTI”, approvato dalla Commissione Affari Europei e Internazionali il 13.01.2021. La pp. 8-9 al studiului se precizează concludent: “La necessità dell’equivalenza richiede che l’atto estero non si limiti a presentare il nomen di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, ma corrisponda nella sostanza al suo omologo italiano. Quindi, un atto può essere considerato rogato all’estero solamente se sono rispettati i requisiti stabiliti dalla legislazione del paese di provenienza, se il documento produce gli stessi effetti nel paese di origine e se proviene da un’autorità straniera con caratteristiche e funzioni analoghe a quelle del notaio italiano. Questo si verifica negli ordinamenti di civil law, che sono caratterizzati da un notariato di tipo latino simile al nostro. (…). Nonostante le funzioni notarili svolte dai public notaries possano astrattamente includere la competenza a ricevere anche atti relativi a beni immobili, i documenti dai medesimi autenticati si ritengono idonei a garantire solamente la riferibilità delle sottoscrizioni in capo ai sottoscrittori. Ne consegue che, di norma, si reputa che soltanto le procure possano essere allegate agli atti notarili italiani ovvero depositate ai sensi della legge notarile, anche in considerazione della esigenza di non creare un totale blocco nelle relazioni giuridiche con gli ordinamenti di common law, visto il sempre più frequente uso che di questi documenti viene fatto. Qualsiasi documento diverso dalla procura (così, ad esempio, atti di trasferimento di immobili, donazioni, verbali societari etc.) pone ragionevoli dubbi circa la sua diretta utilizzabilità in Italia previo semplice deposito ai sensi dell’art. 106, comma 1, n. 4, l.n., talché sarà spesso auspicabile che le parti che ne vogliano far uso siano invitate a stipulare il relativo atto presso un notaio italiano.”

29 Art. 60 al Legii italiene nr. 218 din 31 mai 1995 privind reforma sistemului italian de drept internațional privat: “1. La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato in cui il rappresentante ha la propria sede d’affari sempre che egli agisca a titolo professionale e che tale sede sia conosciuta o conoscibile dal terzo. In assenza di tali condizioni si applica la legge dello Stato in cui il rappresentante esercita in via principale i suoi poteri nel caso concreto. 2. L’atto di conferimento dei poteri di rappresentanza è valido, quanto alla forma, se considerato tale dalla legge che ne regola la sostanza oppure dalla legge dello Stato in cui è posto in essere.”

30 Potrivit acestui articol, (Sottoscrizione autenticata), “Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (alin. 1). L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive” (alin. 2). De remarcat însă că, spre deosebire de reglementarea noastră, hotărârea casației italiene este mult mai flexibilă. Deși, aparent, vorbim și aici despre aceeași simetrie a formelor, casația italiană se limitează la impunerea unor cerințe minimale, de “bun simț”, cerând autorității străine să ateste identitatea semnatarului înscrisului și semnătura acestuia. Nu se cere și atestarea capacității semnatarului procurii și nici dovada consilierii mandantului, ca în dreptul român.

Potrivit art. 91 alin. (2) din Legea nr. 36/1995, „(p)ărțile pot fi reprezentate la autentificare printr‑un mandatar cu procură specială, cu excepțiile prevăzute de lege. În această situație, notarul public este obligat să verifice în Registrul național notarial de evidență a procurilor și revocărilor acestora, iar în cazul constatării revocării acesteia va respinge cererea de autentificare”. În opinia noastră, este evident că acest text impune forma cerută de legea română procurilor încheiate în țară. Altfel spus, forma procurii nu este determinată de lex auctoris, ci de legea aleasă de mandant (art. 2637, alin. (1) C. civ. corob. cu art. 2639, alin. (3) C. civ.), sau de legea locului încheierii (lex loci actus). Pe de altă parte, excepțiile la care se referă partea finală a textului legal sunt tocmai cele ce rezultă din aplicarea normei de conflict din Codul civil (art. 2639).

31 A se vedea în acest sens § 311b par. (1) BGB: “Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung.  (2) Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen” (s.ns., DAP).

32 Cu privire la acest articol din EGBGB, a se vedea în special: Becker, Zum neuen Internationalen Privatrecht der gewillkürten Stellvertretung (Art. 8 și art. 229 § 4 EGBGB) în DNotZ 2017, 835; Bücken, Rechtswahlklauseln in Vollmachten, RNotZ 2018, 213; Hausmann/Odersky, Internationales Privat- und Verfahrensrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 4. Aufl. 2021, § 6; v. Hein, Beschluss der Zweiten Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht zu dem auf die Vollmacht anwendbaren Recht, IPRax 2015, 578; von Hein, Agency in the Conflicts of Laws: A New German Rule, RDIPP 2018, 5; Kindler/Brüggemann, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung kaufmännischer Vollmachten nach Art. 8 EGBGB, RIW 2018, 473; Kordel, Auslandsberührung bei General- und Vorsorgevollmachten, notar 2018, 303; Nasse, La représentation en droit international privé – Une nouvelle règle de conflit allemande renforceant l‘autonomie del la volonté, Rev. crit. 2019, 264; Rademacher, Kodifikation des internationalen Stellvertretungsrecht, IPRax 2017, 52; Schiller, Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht unter Auslandsbezug – Art. 8 EGBGB, GPR 2019, 24; G. Schulze, Die Fremdwirkung der Vertragserklärung als dreifach relevante Tatsache, IPRax 2018, 26; Spickhoff, Kodifikation des Internationalen Privatrechts der Stellvertretung, RabelsZ 80 (2016) 481; Spickhoff, Die Vollmacht im Kollisionsrecht – Zum Stand der Diskussion in Deutschland, ZfRV 2016, 175; Thöne, Die Vollmacht im Internationalen Privatrecht, IHR 2017, 141; Wagner, Anwendbares Recht für die gewillkürte Stellvertretung (Art. 8 EGBGB), FS Deutsches Notarinstitut (2018), p. 829.

33 Potrivit art. 43 par. (1) EGBGB, drepturile asupra bunurilor sunt reglementate de legea țării în care se află bunul: “Rechte an einer Sache unterliegen dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet.”

34 Art. 46 trimite la legea statului cu care relația prezintă cele mai strânse legături (clauza de excepție): “Besteht mit dem Recht eines Staates eine wesentlich engere Verbindung als mit dem Recht, das nach den Artikeln 43 und 45 maßgebend wäre, so ist jenes Recht anzuwenden.”

35 K. Bischoff, în Hüßtege/Mansel, BGB. Rom-Verordnungen, EuGüVO / EuPartVO / HUP / EuErbVO, Nomos Kommentar, Band 6, 4 Auflage, 2024, p. 255, nr. 19: “Die Auflassung kann hingegen nicht vor einem ausländischen Notar, sondern muss vor einem deutschen Notar erklärt werden. Dies ergibt sich aus § 925 BGB. Die Vorschrift spricht zwar nicht ausdrücklich von einem deutschen Notar. Zweck dieser Vorschrift und derenAuslegung ist es jedoch, die Schaffung nach deutschem Recht einwandfreier und unzweideutiger Unterlagen als Grundlage für den Vollzug der Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu gewährleisten.”

36 D. Pannatier Kessler, în Grolimund/Loacker/Schnyder (Hrsg.), Internationales Privatrecht. Basler Kommentar, 4 Auflage, Helbing Lichtenhahn, 2021, p. 1166, unde precizează că dreptul aplicabil reprezentării, inclusiv procurilor pentru încheierea unor contracte cu privire la imobile situate în Elveția, este cârmuit de art. 126 al legii federale elvețiene cu privire la dreptul internațional privat (IPRG), destinat reprezentării, iar nu de art. 119 din aceiași lege, care, referindu-se la contractele proriu-zise, impune în privința acestora rigorile lex rei sitae (alin. (3) art. 119). Totuși, forma minimală elvețiană cerută pentru procuri (Unterschriftsbeglaubigung / legalizarea de semnătură) va trebui însă îndeplinită: Für Verträge über schweizerische Grundstücke, in denen dingliche Rechte eingeräumt werden oder Veräusserungen vorgesehen sind, muss die Vollmacht in der Schweiz anerkannt werden. Sie muss deshalb den Formerfordernissen des schweizerischen Notariatsrecht (anwendbar durch Art. 119 Abs. 3) und Grundbuchrechts (anwendbar durch Art. 99) genügen, d.h. in der Praxis schriftlich abgefasst und grundsätzlich mit einer beglaubigen Unterschrift versehen sein (Art. 86 GBV) – s. ns., DAP). A se mai vedea B. Dutoit/A. Bonomi, Droit international privé suisse. Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 6 édition, Helbing Lichtenhahn, 2022, p. 641, nr. 8: “les dispositions suisses relatives á la forme du contrats réels immobiliers relèvent de l’odre public suisse et ne peuvent être évincées par une élection de droit partielle. Toutefois, la forme d’une procuration en vue de la conclusion d’un acte juridique relatif à la propriété foncière ou à des droits réels restreints sur un immeuble relève de la lex causae et elle est valable sans formalités particulières si le droit suisse s’applique à la procuration. Pour les immeubles sis à l’étranger, une élection de droit partielle ne visant que la forme du contrat ne devrait pas être exclue, si le droit étranger de l’Etat de situation (lex causae) ne soumet pas impérativement la forme du contrat réel immobilier à la lex rei sitae.”

37 D. A. Popescu, Flexibilitate și formalism în dreptul internațional privat, Hamangiu, 2023, p. 93-94.

38¹⁵ Identitatea persoanei nu este reductibilă la tradiția și la sistemul juridic căreia îi aparține prin cetățenie. Astăzi devine tot mai evident acest lucru. Potrivit Profesorului Michael Quante, identitatea unei persoane trebuie analizată în termenii a trei întrebări: ce face o persoană de ieri identică cu cea de azi? Care este completitudinea (Ganzheit) lor? Ce înțelegem prin identitate în sensul autoregăsirii (Selbstverstehen) și al conștiinței de sine (Selbstbewusstsein)? Autorul prezintă modul în care cele două atribute ale identității unei persoane, persistența (Persistenz) și personalitatea (Persönlichkeit), se intersectează și se influențează reciproc (M. Quante, Person, 2. Aufl., De Gruyter, Berlin, 2012, p. 57 et seq.).

39 Cu privire la caracterul abstract al procurii, v. pe larg. R. Doerner, Die Abstraktheit der Vollmacht, Duncker & Humblot, Berlin, 2018, p. 80 et seq. La p. 81 precizează: “Im Stellvertretungsrecht herrscht weitgehend Einigkeit, dass die Vollmacht von dem Grundverhältnis „abstrakt“ sei; gemeint ist die äußere Abstraktheit. Wiederum gilt, dass sich der aus dem Sachenrecht entlehnte Begriff der Abstraktheit auf Rechtsgeschäfte bezieht und damit nur das Verhältnis zwischen Bevollmächtigung und Grundgeschäft betrifft. Danach ist das einseitige, empfangsbedürftige Rechtsgeschäft der Bevollmächtigung als Entstehungsgrund der Vollmacht unabhängig von dem wirksamen Bestehen eines Grundverhältnisses. Der Sprachgebrauch von der „Abstraktheit der Vollmacht“ erfasst auch darüber hinausgehende Komponenten. Mängel des Grundverhältnisses, wie zum Beispiel seine Anfechtbarkeit, schlagen nicht auf die Vollmacht durch; wird das Grundverhältnis im Wege der Anfechtung beseitigt, bleibt die Vollmacht hiervon unberührt. Darüber hinaus ist die Vollmacht in ihrem Umfang von dem Grundverhältnis losgelöst; die Vertretungsmacht im Außenverhältnis kann danach weiter gehen als der Auftrag oder die Weisung des Bevollmächtigten im Innenverhältnis. Historisch gesehen waren es gerade diese Konstellationen, die den Anstoß zur Entwicklung des Abstraktionsprinzips im Stellvertretungsrecht gaben.”

40⁴⁰ C.J.C.E., cauza C‑26/91, Handte, precitată: „The phrase «matters relating to a contract» in Article 5(1) of the Convention of 27 September 1968 on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, which must be interpreted independently, is not to be understood as covering a situation in which there is no obligation freely assumed by one party towards another. Strengthening legal protection of persons established in the Community, which is one of the objectives of the Convention, also requires that the jurisdictional rules which derogate from the general principle set out in Article 2 of the Convention should be interpreted in such a way as to enable a normally well‑informed defendant reasonably to predict before which courts, other than those of the State in which he is domiciled, he may be sued. It follows that Article 5(1) of the Convention is to be understood as meaning that it does not apply to an action between a sub‑buyer of goods and the manufacturer, who is not the seller, relating to defects in those goods or to their unsuitability for their intended purpose”. În același sens, a se vedea și C.J.C.E., cauza C‑51/97, Réunion européenne și alții, Hotărârea din 27 octombrie 1998, EU:C:1998:509, pct. 17: „It follows, as the Court held in paragraph 15 of Handte, cited above, that the phrase «matters relating to contract», as used in Article 5(1) of the Convention, is not to be understood as covering a situation in which there is no obligation freely assumed by one party towards the other”; C.J.C.E., cauza C‑334/00, Tacconi, Hotărârea din 17 septembrie 2002, EU:C:2002:499, pct. 23: „Furthermore, it should be noted that, according to the Court’s case‑law, the expression «matters relating to contract» within the meaning of Article 5(1) of the Brussels Convention is not to be understood as covering a situation in which there is no obligation freely assumed by one party towards another (Handte, paragraph 15, and Réunion européenne and Others, paragraph 17)”.

41 Cu privire la rațiunea formalismului și protecția persoanei reprezentate în cazul procurilor irevocabile (unwiederrufliche Vollmachten) din dreptul german, inclusiv relația cu raportul juridic intern între mandant și mandatar, a se vedea pe larg S. Kandler, Die Formbedürftigkeit von Vollmachten bei formgebundenen Geschäften, Dunckler & Humblot, Berlin, 2004, p. 219: “Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß zwischen der Unwiderruflichkeit der Vollmacht und der des Innenverhältnisses ein untrennbarer Zusammenhang besteht, ebenso wie zwischen der Unwiderruflichkeit der beiden Rechtsgeschäfte und der Verpflichtung zur Vollmachtserteilung, so daß mit der Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der Vollmacht notwendigerweise immer eine bindende, nicht freiwiderrufliche Verpflichtung zur Erteilung der Vollmacht einhergeht. Daraus folgt, daß bereits der Abschluß des Innenverhältnisses mit dieser bindenden Verpflichtung zur Vollmachtserteilung und mit der Bindung an die erteilte Vollmacht mittelbar eine Bindung an den Abschluß des letztlich erstrebten formbedürftigen Vertretergeschäfts begründet. Somit genügt der durch den Formzwang der Vollmacht vermittelte Schutz des Vertretenen nicht, da der Vertretene sich schon zuvor an das formpflichtige Vertretergeschäft gebunden hat. Deshalb ist es erforderlich, schon das Innenverhältnis dem Formzwang des Vertretergeschäfts zu unterwerfen, um die Schutzlücke des Gesetzes vollständig schließen zu können. Wie oben dargestellt, genügt jedoch auch die alleinige Formpflicht des Innenverhältnisses nicht, um die Schutzlücke zu schließen, so daß bei unwiderruflichen Vollmachten sowohl das Innenverhältnis als auch die Vollmacht formpflichtig ist.”

42 Avem în vedere reprezentarea voluntară, de care ne-am ocupat în acest articol. Regulile diferă în privința reprezentării organice sau a celei procesuale (art. 85 C. pr. civ.).

43 D. A. Popescu, Flexibilitate…, p. 91.

44⁴⁴ W. Müller‑Freienfels, Die Vertretung bei Rechtsgeschäft, Mohr, Tübingen, p. 195.

45⁴⁵ S.J. Lee, Das große Buch der unfrisierten Gedanken, 1971, p. 90, apud W. Müller‑Freienfels, op. cit., p. 195.

46 Meggie Gultiano, Shall We Dance, Poem, fin: “Promising to love till the end / And to dance in each other’s arms / Even if it is our last faltering steps together / And our trembling hands cannot hold our bodies tenderly / Shall we dance? / oh, I love to..my dearest one / A sprinkle of rain washed my face / Arousing from my deep slumber / Oh, I am not blinded by my imagination / Not even the falling stars / Tomorrow then..yes..we shall dance….again” – traducerea ne aparține, DAP. Disponibil pe: https://www.poemhunter.com/poem/shall-we-dance-10/ , cons. 2 sept. 2024.

47 Strofa a doua, în traducerea lui G. Dalaras, disp. pe: https://lyricstranslate.com/ro/sagapo-giati-eisoraia-σαγαπώ-γιατί-είσ-ωραία-te-iubesc-❤.html , cons. 12 oct. 2024.

Textul original al acestei strofe: “Αγαπώ / αγαπώ κι όλο τον κόσμο / αγαπώ κι όλο τον κόσμο / γιατί ζεις κι εσύ μαζί “.